Pubblicato il 02/11/2016

N. 04576/2016REG.PROV.COLL.

N. 06488/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6488 del 2015, proposto da:
Asi Frosinone S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M T , G L, A M, con domicilio eletto presso G L in Roma, Via Pinciana n. 25;

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F P, T P , con domicilio eletto presso T P in Roma, Via di Santa Teresa n. 23;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 01127/2015, resa tra le parti, concernente diniego concessione tariffa incentivante per impianto fotovoltaico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. N R e uditi per le parti gli avvocati Maffettone e Paparo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con appello n.r.g. 6488/2015, la società ASI Frosinone S.r.l. chiede la riforma della sentenza n. 1127/2015 del TAR Lazio e il conseguente annullamento del provvedimento n. GSE P20130113055 dell’11 maggio 2013 recante “comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante ai sensi del dm 05/07/2012 per l’impianto fotovoltaico denominato Cangiano di potenza pari a 4835,84 kw ubicato in strada vicinale San Bartolomeo snc 03012 Anagni (Fr) loc Cangiano identificativo n. 1003182”.

Con tale provvedimento l’amministrazione negava l’accesso all’ammissione di tariffe incentivanti, in quanto la società non avrebbe rispettato uno dei criteri di priorità dichiarati in fase di iscrizione al Registro. La società, infatti, aveva erroneamente indicato che i componenti dell’impianto erano di provenienza europea, quando in realtà non erano realizzati all’interno di un Paese membro dell’UE/SEE.

Il TAR rigettava il ricorso considerando il provvedimento impugnato un atto sostanzialmente vincolato alla luce della disciplina del Quinto Conto Energia, in quanto il procedimento di assegnazione delle tariffe avrebbe carattere formale, diretto alla salvaguardia della par condicio dei richiedenti e della corretta erogazione di denaro.

Avverso tale decisione vengono dedotti i seguenti motivi di appello:

“Erroneità della sentenza impugnata laddove ritiene sussistenti criteri di priorità nella formulazione della graduatoria. Erroneità ed illogicità della sentenza: carenza di motivazione e di istruttoria. Violazione e falsa applicazione del D.M. 5 luglio 2012 e delle regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti. Carenza di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità manifesta e contraddittorietà”.

Secondo l’appellante, le argomentazioni del TAR, fondate sul carattere formale della procedura e sulla necessità di tutelare la par condicio, sarebbero erronee e smentite dalla documentazione agli atti del giudizio dalla quale emergerebbe che nel caso in esame sarebbero state pienamente garantite sia la parità di trattamento tra tutti i soggetti richiedenti la tariffazione incentivante sia la corretta assegnazione di denaro pubblico, in quanto tutti gli impianti che hanno fatto richiesta di accesso al Primo Registro del Quinto Conto sono stati inseriti nella graduatoria/elenco stilato dal GSE. Inoltre, la disciplina in materia di incentivi prevedrebbe che la titolarità di uno o più criteri di priorità in capo ai singoli operatori non è condizione necessaria per accedere agli incentivi, ma meri parametri di cui tener conto ai fini della redazione della graduatoria finale.

Quindi, non solo il TAR avrebbe errato nella motivazione, ma quanto esposto dimostrerebbe che l’errore commesso della società nella redazione della richiesta di accesso agli incentivi non avrebbe causato alcun danno agli altri richiedenti, posto che tutti i soggetti sono stati ammessi agli incentivi.

Per stessa ammissione della società, nella redazione della richiesta di ammissione agli incentivi è stato indicato che i componenti principali dell’impianto erano di provenienza UE/SEE, mentre in realtà sono extraeuropei. Tuttavia, l’ammissione di tutti i richiedenti alla graduatoria finale dimostra che la società non avrebbe tratto alcun beneficio da tale errore, né alcun danno sarebbe rinvenibile nei confronti degli altri richiedenti.

Inoltre, la società non avrebbe mai fatto richiesta degli incentivi derivanti dall’utilizzo di moduli fotovoltaici realizzati unicamente all’interno di un Paese membro dell’UE/SEE, confermando che si sarebbe trattato di un mero errore materiale, commesso in buona fede dalla ASI.

La motivazione del TAR risulterebbe altresì viziata e smentita dalle stesse Regole Applicative del GSE.

Ai sensi dell’art. 4 comma 7 del DM 5 luglio 2012, “ai fini di un’ulteriore salvaguardia delle iniziative in avanzata fase di realizzazione, limitatamente al primo registro, la graduatoria è formata applicando, in ordine gerarchico, come primo criterio la precedenza della data di entrata in esercizio e, successivamente, i criteri di cui al comma 5…”. Ne deriverebbe che per l’impianto ASI non avrebbe potuto trovare applicazione del comma 5 del DM precitato in quanto l’impianto per cui si discute sarebbe entrato in esercizio addirittura il 9 maggio 2012 e, ai sensi, della normativa in materia di incentivazione applicabile ratione temporis, avrebbe potuto accedere agli incentivi del Quarto Conto Energia (DM 5 maggio 2011).

Con secondo motivo di appello è denunciata l’“Erroneità della sentenza laddove ritiene applicabile il par.