Pubblicato il 11/05/2017

N. 02181/2017REG.PROV.COLL.

N. 03284/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3284 del 2016, proposto da:
Lepanto Yachting Service s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P G e S M S, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Mignanelli, n. 3;

contro

Comune di Torri del Benaco, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C C e A R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F G S, in Roma, via Giovanni Paisiello, n. 55;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO, SEZIONE I, n. 34/2016, resa tra le parti, nel giudizio di esecuzione della condanna ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm. pronunciata dal T.A.R. VENETO con sentenza n. 487/2014, per responsabilità precontrattuale del Comune di Torri del Benaco nell’ambito della procedura di project financing per l’affidamento della riqualificazione dell’area litorale lacuale e della relativa zona destinata a parcheggio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Torri del Benaco;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 il consigliere F F e uditi per la parte appellata l’avvocato Federica Scafarelli, su delega dell’avvocato A R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Lepanto Yachting Service s.r.l. chiede l’esecuzione ex art. 112, comma 2, lettera b), del cod. proc. amm. della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Sez. I, n. 487 dell’8 aprile 2014, contro la quale pende attualmente appello incardinato presso questa Sezione (n. di r.g. 7553 del 2014).

2. Con tale pronuncia il Comune di Torri del Benaco è stato condannato a risarcire alla Lepanto Yachting Service il danno a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. per il comportamento tenuto nell’ambito procedura di project financing per la realizzazione di un intervento di riqualificazione del litorale del lago di Garda prospiciente l’area “Castello” e del relativo parcheggio. Nella procedura in questione - avviata nel 2008 (avviso indicativo ex art. 153, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato il 9 giugno 2008) e conclusa nelle more del presente giudizio con la presa d’atto dell’assenza di proposte di pubblico interesse (delibera di giunta n. 203 del 14 ottobre 2015) – l’odierna appellante aveva presentato una proposta in data 12 dicembre 2008. Quindi, dato il tempo trascorso senza alcun atto di impulso, aveva poi sollecitato l’amministrazione a formulare la graduatoria finale tra le proposte presentate (diffida del 13 giugno 2011), fino a scoprire, all’esito di un’istanza di accesso agli atti, che nulla era stato fatto (nota del Comune di Torri del Benaco in data 13 aprile 2012).

3. Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto conseguentemente adito dalla Lepanto Yachting Service accertava pertanto la responsabilità precontrattuale del Comune e lo condannava ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. a risarcire i danni alla società ricorrente. Nel fissare i criteri ai quali l’amministrazione avrebbe dovuto conformarsi nel formulare a quest’ultima una proposta di risarcimento, il Tribunale specificava che i pregiudizi risarcibili consistevano nelle « spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del procedimento » e nelle « perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali ». Al riguardo, il Tribunale amministrativo precisava che in relazione al danno la Lepanto Yachting Service avrebbe dovuto fornire al Comune « in maniera rigorosa ogni utile elemento per la sua determinazione, escludendosi (…) una liquidazione equitativa ».

4. Lamentando l’inerzia dell’amministrazione, la Lepanto Yachting Service proponeva quindi ricorso per l’esecuzione della condanna “sui criteri” ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., che con la sentenza in epigrafe veniva respinto, avendo il tribunale adito ritenuto non integrato « il presupposto dell’obbligo gravante sull’Amministrazione soccombente » di formulare alla società una proposta di risarcimento, atteso che al Comune era stata fornita « documentazione non idonea », sia in ordine alle spese effettivamente sostenute per la partecipazione alla gara, sia in relazione alle perdite di occasioni contrattuali alternative.

5. Per la riforma della pronuncia di primo grado la Lepanto Yachting Service ha proposto appello, al quale resiste il Comune di Torri del Benaco.

DIRITTO

1.Con un primo ordine di censure la Lepanto Yachting Service censura la sentenza impugnata per il mancato accoglimento del proprio ricorso finalizzato all’esecuzione della condanna “sui criteri” relativamente alle spese sostenute per partecipare alla procedura di project financing, ribadendo che le spese in questione ammontano nel complesso ad € 197.806,90 e sono state sostenute per la redazione dei documenti necessari a partecipare alla procedura di gara (redazione del progetto preliminare, della bozza di convenzione, del piano economico-finanziario e relativa asseverazione).

In relazione ad esse, secondo l’appellante, sarebbe stato fornito un adeguato principio di prova, dato dalle richieste di pagamento degli onorari dei professionisti che hanno curato la redazione dei documenti, mentre il fatto che tali richieste di pagamento non siano state ancora onorate « non è di per sé sufficiente ad escludere la sussistenza di un danno risarcibile, attuale e concreto ». L’appellante chiede quindi che per tali voci di danno si proceda con liquidazione in via equitativa, come affermato in passato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nei casi previsti dall’art. 1226 cod. civ. di impossibilità o di grave difficoltà nell’assolvimento dell’onere probatorio da parte del danneggiato.

2. Con un secondo ordine di censure la Lepanto Yachting Service critica il mancato riconoscimento da parte del tribunale dei danni derivanti dalla perdita di occasioni contrattuali alternative. L’appellante deduce al riguardo di avere dimostrato che la partecipazione alla procedura di project financing indetta dal Comune di Torri del Benaco, inutilmente protrattasi per oltre sette anni, ha comportato un notevole impiego di risorse finanziarie e materiali, tale da impedire di prendere in considerazione « alcune allettanti offerte pervenute in questi ultimi anni », tra le quali vi sarebbe la possibilità di realizzare un cantiere nautico – settore economico nel quale opera l’appellante – nel lotto industriale di Monfalcone, acquistato nel 2005 dalla Meridiana Rent s.r.l., all’epoca amministrata dallo stesso amministratore della Lepanto Yachting Service.

3. Entrambi i motivi sono infondati.

4. Con riguardo al primo, concernente le spese di partecipazione alla procedura di project financing , è sufficiente rilevare che la stessa appellante riconosce di non avere sostenuto alcun esborso.

Avendo così ammesso un fatto impeditivo della pretesa risarcitoria azionata nel presente giudizio, la Lepanto Yachting Service non può fondatamente richiamare a proprio favore l’esistenza di un principio di prova del preteso danno subito. La condanna “sui criteri” da eseguire nel presente giudizio è quanto mai chiara: essa ha imposto al Comune di Torri del Benaco di ristorare « le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del procedimento » e non già le spese che in ipotesi potranno essere sostenute.

5. Peraltro, questa eventualità risulta essere nel caso di specie quanto mai remota, dal momento che gli avvisi di parcella e le note provvisorie prodotte a questo scopo dalla Lepanto Yachting Service risalgono al 2008, per cui se alla ricezione di tali documenti da parte dei professionisti emittenti avesse poi fatto seguito il pagamento questo sarebbe stato agevolmente documentato dall’odierna appellante. Il fatto che ciò non sia avvenuto depone quindi in senso contrario agli assunti di quest’ultima e cioè che nessun pregiudizio la stessa ha mai subito a titolo di spese per partecipare alla procedura di project financing indetta dal Comune di Torri del Benaco.

6. Al medesimo riguardo, all’evidente fine di supplire alla carenza di prova del fatto costitutivo della propria pretesa, la Lepanto Yachting Service invoca poi in modo del tutto contrastante con la sentenza della cui esecuzione si discute la liquidazione in via equitativa della voce di danno in questione. Al riguardo si riporta il pertinente ed inequivoco punto della pronuncia del Tribunale amministrativo del Veneto, intangibile nella presente sede esecutiva: « ai fini della prova del danno l’istante deve assolvere l’obbligo di allegare e provare i fatti posti a fondamento della domanda, dovendosi escludere la liquidazione equitativa di cui all’art. 1226 c.c., che presuppone l’impossibilità di dimostrare l’ammontare del pregiudizio subito ».

7. Del tutto infondata è inoltre la critica che l’appellante muove al giudice di primo grado per non avere disposto una consulenza tecnica d’ufficio, dal momento che questa costituisce non già un mezzo di prova, ma al più di ricerca della prova (c.d. consulenza tecnica percipiente), avente la funzione di fornire al giudice i necessari elementi di valutazione quando la complessità sul piano tecnico-specialistico dei fatti di causa impedisca una compiuta comprensione (c.d. consulenza tecnica deducente), ma non già la funzione di esonerare la parte dagli oneri probatori sulla stessa gravanti.

8. Per ragioni analoghe a quelle finora esposte è infondato anche il secondo ordine di censure dell’appellante, relativo alla occasioni contrattuali alternative.

9. Quest’ultima deduce che la partecipazione alla gara indetta dal Comune di Torri del Benaco « ha di fatto bloccato ogni altra iniziativa imprenditoriale e di investimento », ma ancora una volta non fornisce la benché minima prova al riguardo.

Le uniche deduzioni e offerte di prova sul punto concernono l’investimento consistente nell’acquisizione di un lotto industriale nel Comune di Monfalcone per la realizzazione di un cantiere nautico. Tuttavia questa occasione contrattuale alternativa riguarda una società diversa dalla Lepanto Yachting Service e cioè la Meridiana Rent s.r.l., acquirente del lotto in questione nel 2005 e non può pertanto essere invocata dalla prima.

10. Il fatto – su cui si insiste nel presente appello - che entrambe avessero lo stesso amministratore unico costituisce a tal fine circostanza del tutto irrilevante, poiché a questa identità di persona investita della legale rappresentanza si presume corrisponda nondimeno una diversità di organizzazione aziendale facente capo a ciascun ente societario, dimodoché nessuna interferenza tra le attività imprenditoriali dell’uno o dell’altro, in generale, e tra gli investimenti in particolare, con il correlato impiego di mezzi aziendali, possa configurarsi.

Per superare questi rilievi non poi è certamente sufficiente la documentazione prodotta nel presente giudizio dalla Lepanto Yachting Service, consistente in una relazione del proprio commercialista (datata 3 novembre 2014) e pertanto confezionata proprio a fini della domanda risarcitoria in esame, senza alcuna sottostante prova.

11. Peraltro, anche a voler prescindere dalle pur dirimenti considerazioni finora svolte, non può sottacersi che risulta contrastare con una ragionevole logica imprenditoriale il comportamento di una società che decida di rinunciare ad occasioni contrattuali alternative in vista di una mera possibilità di acquisire una commessa, legata peraltro all’eventuale esito favorevole di una procedura di gara protrattasi senza alcuna plausibile giustificazione per oltre quattro anni (dalla pubblicazione del bando alla “scoperta” dell’inerzia del Comune, con la citata nota del 13 aprile 2012), .

Da questo rilievo si ricava una duplice conseguenza: o queste occasioni contrattuali alternative sono ancora più inconsistenti e dunque non vi è una perdita di chance risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, o alla medesima conseguenza deve pervenirsi in applicazione dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., e cioè per l’inescusabile negligenza del preteso danneggiato nell’evitare i danni subiti.

12. L’appello deve pertanto essere respinto.

In applicazione del criterio della soccombenza la Lepanto Yachting Service deve essere condannata a rifondere al Comune di Torri del Benaco le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo.