Pubblicato il 22/06/2020

N. 03967/2020REG.PROV.COLL.

N. 05797/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5797 del 2019, proposto da
B Pgetti Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

E.R.S.U. – Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F I ed I F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, n. 00339/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’E.R.S.U. – Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Sassari, che ha spiegato anche appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 28 maggio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, e con le modalità di cui allo stesso art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Cons. S F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Società di Ingegneria B Pgetti Engineering s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 9 aprile 2019, n. 339 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso la determinazione dirigenziale dell’E.R.S.U.- Ente regionale per il diritto allo studio universitario di Sassari - n. 211 in data 11 ottobre 2018, che l’aveva l’esclusa dalla procedura negoziata (ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a, del d.lgs. n. 163 del 2006) per l’affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza dei lavori complementari all’intervento di recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex fondazione “Brigata Sassari”, nonché avverso la determinazione n. 209, in pari data, di risoluzione delle convenzioni del 16 novembre 2009 e del 7 maggio 2013 concernenti proprio l’incarico principale di progettazione e direzione dei lavori per il recupero funzionale del predetto immobile al fine di realizzare una nuova casa dello studente.

Il provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata era fondato sul fatto che la B Pgetti Engineering s.r.l. fosse carente dei requisiti professionali richiesti alla data di presentazione della offerta e dei requisiti generali per l’affidamento dei pubblici contratti, nonchè sull’intervenuta risoluzione per inadempimento del contratto di appalto dei servizi di progettazione e direzione dei lavori principali, comportante il venire meno del presupposto per l’affidamento dei servizi complementari alla società.

Con il ricorso in primo grado la società B Pgetti Engineering ha impugnato la determinazione di esclusione e quella di risoluzione del predetto precedente contratto, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 98 e dell’allegato XIV del d.lgs. n. 81 del 2008 e contestando la sussistenza in capo all’amministrazione del potere di risoluzione unilaterale dell’appalto di servizi.

2. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso nell’assorbente considerazione che il professionista designato dalla società, nella figura dell’arch. A B, quale coordinatore per la sicurezza, era privo, alla data di presentazione dell’offerta (16 maggio 2018), del requisito professionale e dell’abilitazione specifica ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 81 del 2008, secondo quanto prescritto anche dalla lettera di richiesta dell’offerta in data 15 maggio 2018, da intendersi quale requisito di partecipazione alla procedura, non avendo adempiuto agli obblighi formativi prescritti dalla legge (il corso di aggiornamento risultava dal medesimo professionista svolto successivamente, nell’arco temporale dal 14 al 24 giugno 2018).

3.- Con il ricorso in appello la B Pgetti Engineering s.r.l. ha criticato la sentenza di primo grado, deducendo il vizio motivazionale sul primo motivo di ricorso nella duplice prospettiva dell’erronea configurazione del requisito professionale quale requisito di partecipazione del soggetto concorrente, anche nella considerazione che l’arch. B lo aveva comunque acquisito al momento dell’affidamento dell’incarico, e reiterando il secondo motivo, assorbito dalla sentenza, in ordine all’intervenuta risoluzione del contratto di appalto principale, nonché la domanda di risarcimento del danno.

4. - Si è costituito in resistenza l’E.R.S.U., eccependo l’inammissibilità per genericità e comunque l’infondatezza nel merito dell’appello, e riproponendo, nella forma dell’appello incidentale, le eccezioni svolte in primo grado, anche con riguardo alla sopravvenuta inefficacia dell’abilitazione come professionista antincendio.

5. - All’udienza del 28 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di gravame, dopo avere escluso l’ipotesi di una dichiarazione falsa da parte della società ricorrente, deduce la violazione dell’art. 98 e dell’allegato XIV del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, nella considerazione che l’arch. B era in possesso del requisito dato dall’attestato relativo all’abilitazione quale coordinatore della sicurezza, avendolo conseguito nel 1997 (prima, dunque, dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 81 del 2008), salvo il solo ritardo nell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento (con cadenza quinquennale della durata complessiva di quaranta ore), completato il 24 giugno 2018. Allega che il mancato completamento delle quaranta ore di aggiornamento nel quinquennio non comporta la perdita del titolo abilitante acquisito con l’attestato, ma solamente la sua temporanea inefficacia;
la società B Pgetti, nel caso di specie, peraltro non ha partecipato ad una procedura competitiva, ma è stata interpellata al fine di formulare la propria offerta per un affidamento diretto ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006, in assenza pertanto dell’esigenza di rispettare la par condicio ;
aggiunge ancora come, in ogni caso, l’arch. B avesse il requisito al momento in cui è stata disposta l’esclusione. Censura dunque la sentenza per avere ritenuto che il requisito professionale in capo al soggetto designato per il coordinamento della sicurezza debba intendersi come un requisito di partecipazione alla procedura da riferire alla società chiamata a formulare l’offerta, trattandosi, a suo dire, di un requisito occorrente ai fini dell’espletamento dell’attività, e quindi necessario al momento dell’affidamento dell’incarico, riferibile non al concorrente alla gara, ma al soggetto all’uopo indicato nella domanda di partecipazione.

Il motivo è infondato, il che consente di prescindere dalla disamina della preliminare eccezione di inammissibilità del gravame per genericità, svolta dall’amministrazione.

La determina direttoriale n. 211 in data 11 ottobre 2018 ha disposto la esclusione della società B Pgetti Engineering s.r.l. “ per carenza dei requisiti professionali richiesti alla data di presentazione dell’offerta e dei requisiti generali necessari per l’affidamento di pubblici contratti (condizione tutt’ora permanente) ”;
la motivazione di tale provvedimento è desumibile per relationem dalla relazione del RUP prot. n. 7077 in data 12 luglio 2018 ed è compendiabile nella considerazione che alla data della dichiarazione del 16 maggio 2018 l’operatore non era in possesso del requisito di coordinatore della sicurezza, in quanto il professionista designato, arch. A B, non aveva conseguito l’attestato di aggiornamento, conseguito solamente in data 25 giugno 2018. Tale fondamento dell’esclusione trova conferma anche nel coevo provvedimento di risoluzione del contratto per grave inadempimento, ove si fa riferimento al fatto che il coordinatore della sicurezza « tra il 16 maggio e il 25 giugno 2018 ha esercitato la sua funzione pur avendo temporaneamente perso il requisito abilitante di cui all’art. 98 del D.lgs. n. 81/2008 ».

In tema di requisiti professionali del coordinatore per la progettazione l’art. 98, comma 2, del d.lgs. n. 81 del 2008 stabilisce che « i soggetti di cui al comma 1, devono essere, altresì, in possesso di attestato di frequenza, con verifica dell’apprendimento finale, a specifico corso in materia di sicurezza organizzato dalle regioni, mediante le strutture tecniche operanti nel settore della prevenzione e della formazione professionale, o, in via alternativa, dall’ISPESL, dall’INAIL, dall’Istituto italiano di medicina sociale, dagli ordini o collegi professionali, dalle università, dalle associazioni sindacali dei datori di lavoro o dei lavoratori o dagli organismi paritetici istituiti nel settore dell’edilizia. Fermo restando l’obbligo di aggiornamento di cui all’allegato XIV, sono fatti salvi gli attestati rilasciati nel rispetto della previgente normativa a conclusione di corsi avviati prima della data di entrata in vigore del presente decreto ».

La richiesta di offerta (R.d.O.) dell’E.R.S.U. di Sassari in data 15 maggio 2018 finalizzata all’affidamento del servizio in questione dispone che « l’affidamento del contratto resta in ogni caso subordinato all’esito positivo della verifica sull’assenza dei motivi di esclusione dall’affidamento di pubblici contratti. Specificamente verrà verificato : […] B3) che il professionista incaricato del coordinamento sicurezza sia in possesso dei requisiti professionali e dell’abilitazione specifica ai sensi dell’art. 98 del D.Lgs. 81/2008 ».

Il possesso dei requisiti professionali e dell’abilitazione specifica ai sensi della norma da ultimo citata si pone dunque alla stregua di requisito di partecipazione alla procedura negoziata, come dimostra anche l’evocativa utilizzazione della locuzione “motivi di esclusione”, costituente, nel regime attualmente vigente, la rubrica dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Condivisibilmente la sentenza appellata evidenzia che « alla data di presentazione dell’offerta (16 maggio 2018), il professionista indicato non ave[va] adempiuto agli obblighi formativi imposti dall’art. 98, comma 2, e dall’allegato XIV, del d.lgs. n. 81/2008. Fatto che è provato, per tabulas, dall’attestato di frequenza prodotto dal medesimo arch. B, da cui risulta che il corso di aggiornamento è stato completato successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata (dal 14 al 24 giugno 2018). Con la conseguenza che l’efficacia dell’abilitazione richiesta, alla data dell’offerta, risultava sospesa, precludendo al professionista di esercitare l’attività di coordinatore della sicurezza fino allo svolgimento e al completamento del corso formativo ».

Né può assumere rilievo, anche in ragione del chiaro tenore letterale della lex specialis , la circostanza che, trattandosi di un servizio complementare non compreso nel contratto iniziale, ed essendo a tale titolo consentita la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, non si porrebbe un problema di rispetto della par condicio . E’ noto infatti che le regole dell’evidenza pubblica, anche ove ridotte al minimo, rispondono ad una pluralità di funzioni, non solo a quella pro-concorrenziale, riconducibili all’esigenza dell’adeguatezza del contraente prescelto.

Va altresì ricordato che, per regola generale, i requisiti soggettivi (generali e speciali) devono essere posseduti dai concorrenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione e sino alla stipulazione del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (in termini, per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

2. - La reiezione del motivo scrutinato rende superflua la disamina del secondo mezzo, con cui si contesta la disposta risoluzione del precedente contratto di appalto di servizi di progettazione e direzione riferiti ai lavori principali, presupposto per l’affidamento diretto.

Infatti, secondo costante giurisprudenza, nel caso di provvedimento amministrativo basato su di una motivazione plurima, ovvero su più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, ove ritenga infondata la censura indirizzata verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso idoneo di per sé a sostenerne e comprovarne la legittimità, può respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso gli altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 927).

3. - La reiezione dell’appello principale rende improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’appello incidentale dell’E.R.S.U., incentrato sulla riproposizione delle eccezioni ed argomenti difensivi svolti con riguardo precipuo al secondo motivo del ricorso, concernente la configurabilità di un potere di risoluzione del contratto ed i connessi profili di giurisdizione. 4.- Alla stregua di quanto esposto l’appello principale, con l’unita domanda risarcitoria, va respinto, mentre va dichiarato improcedibile quello incidentale.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.