Pubblicato il 21/10/2022

N. 09002/2022REG.PROV.COLL.

N. 02994/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2994 del 2022, proposto da Elilombarda S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M e J B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C M in Roma, largo di Torre Argentina, 11,

contro

- S.C.R. Piemonte S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

nei confronti

di Airgreen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero, Vincenzo Cannizzaro e Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza non definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 1211/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.C.R. Piemonte S.p.a. e di Airgreen S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2022, il Cons. G T e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante ha impugnato davanti al T.A.R. del Piemonte l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa Airgreen S.r.l. dei lotti 1 e 2 della “ gara regionale centralizzata per l’affidamento del servizio di elisoccorso per la regione Piemonte (86-2020) ”.

Il T.A.R., con la sentenza non definitiva impugnata nel presente giudizio, ha rigettato la censura relativa alla “ violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente valutato la sussistenza di un motivo di esclusione nei confronti della Airgreen, riconducibile al provvedimento n. 27563 del 13 febbraio 2019 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che integrerebbe un grave illecito professionale ”;
disponendo attività di verificazione per quanto riguarda invece la censura inerente la valutazione delle offerte tecniche.

Elilombarda ha impugnato la richiamata sentenza non definitiva.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata.

La prima ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in appello sia perché privo di specifici elementi di critica contro la sentenza gravata, sia perché mirerebbe alla sostituzione in sede giurisdizionale della valutazione giurisdizionale riservata all’Amministrazione.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 13 ottobre 2022.

In data 14 ottobre 2022 è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza

2. Osserva preliminarmente il Collegio che entrambe le eccezioni di inammissibilità dell’appello, sollevate da S.C.R., sono manifestamente infondate.

2.1. Quanto alla prima, di asserita genericità dell’impugnazione, nella specie sono chiaramente individuabili nell’appello le critiche alle statuizioni di primo grado.

2.2. Quanto alla seconda, il gravame non mira a sollecitare al giudice una propria valutazione destinata a surrogare quella per legge riservata alla discrezionalità dell’Amministrazione, ma piuttosto a lamentare vizi dell’istruttoria e della motivazione in cui quella valutazione discrezionale amministrativa si è tradotta (con il solo effetto di imporre all’Amministrazione in caso di accoglimento una riedizione della propria attività valutativa).

3. Nel merito, risulta che Airgreen abbia rappresentato al seggio di gara sia l’illecito commesso, sia le misure di self cleaning adottate.

SCR ha ritenuto congrue ed idonee ai fini del giudizio di affidabilità le misure di self cleaning (attraverso un programma di compliance antitrust ) adottate.

Il gravame contesta, in particolare, la valutazione del T.A.R. in merito alla completezza istruttoria e motivazionale del percorso che ha portato l’Amministrazione a ritenere insussistente il grave illecito professionale.

4. In argomento l’orientamento prevalente in giurisprudenza è quello – richiamato dalle parti qui appellate, con rinvii anche alla giurisprudenza europea – per cui uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe alla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione in quanto la vicenda non è ritenuta rilevante o incidente.

Anche il giudice di primo grado ha fatto – tralaticiamente – riferimento ad alcuni arresti giurisprudenziali in tal senso.

Nondimeno, dall’analisi della motivazione di alcuni di tali precedenti possono evincersi alcuni punti fermi che non consentono di assolutizzare tale principio, ma al contrario impongono di calarlo nel caso concreto.

In tal senso, ad esempio, la sentenza n. 1500 del 2021 della V Sezione di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale;
in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850;
VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n.1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile ”.

Un’applicazione non acritica del richiamato indirizzo conduce pertanto alla conclusione per cui alla stregua dell’indirizzo richiamato, la motivazione può “ anche ” essere implicita o per fatti concludenti: il che significa che non può escludersi possano esservi anche situazioni in cui la motivazione debba essere più articolata (come riconosce, in via di eccezione, la sentenza da ultimo richiamata).

5. La stessa giurisprudenza richiamata dalle odierne appellate, specie quella comunitaria, si è soffermata soprattutto sulle ipotesi di esclusione dei concorrenti dalla procedura selettiva, in quanto potenzialmente foriere di effetti restrittivi e anticoncorrenziali, preoccupandosi di imporre oneri motivazionali per ragioni di trasparenza e di limitazione della discrezionalità rimessa alle amministrazioni aggiudicatrici: ma non esclude affatto che analoghi oneri possano sussistere anche nelle ipotesi opposte in ragione delle circostanze concrete.

A tale ultimo riguardo, la stessa giurisprudenza interna sopra richiamata precisa spesso che la stazione appaltante non è tenuta a motivare le ammissioni dei concorrenti, “ se su di esse non vi è, in gara, contestazione ”: laddove nel caso di specie l’ammissione di Airgreen S.r.l. è stata pacificamente contestata fin dalla fase procedimentale dall’odierna appellante.

Tale conclusione appare del resto ragionevole, perché in questo caso la motivazione – coerentemente alla ratio che ispira l’obbligo di motivazione per il caso di esclusione dell’impresa per illecito professionale - si pone a garanzia delle posizioni d’interesse degli altri partecipanti alla gara.

D’altra parte, la stessa argomentazione con cui Airgreen apre le proprie deduzioni, invocando la discrezionalità della stazione appaltante in subiecta materia , in qualche modo prova troppo perché la presenza della discrezionalità amministrativa comporta la necessità che i criteri valutativi siano congruamente esternati nella motivazione (pena, altrimenti, la traduzione del potere discrezionale in arbitrio).

6. Con riguardo alla “eccezione” individuata dalla sentenza sopra richiamata, vale a dire alla necessità che – sussistendone le condizioni: rilevante “ pregnanza ” della precedente vicenda professionale, e sua contestazione in sede di gara – la valutazione dell’Amministrazione sull’assenza di un grave illecito professionale sia adeguatamente motivata, tale conclusione evidentemente si traduce nella ammissibilità di una verifica giudiziale dell’istruttoria e della motivazione che assistono il giudizio della stazione appaltante, secondo le regole generali.

Tale sindacato non può che avere riguardo, evidentemente, ai presupposti per l’esercizio (nel senso considerato) del potere, vale a dire alla “ pregnanza ” della vicenda professionale dichiarata dal concorrente e alla sua (non) incidenza sull’affidabilità dello stesso.

7. Con riguardo al caso di specie, parte appellante assume innanzitutto che la vicenda per la quale Airgreen è stata sanzionata dall’AGCM sarebbe di estrema gravità e avrebbe influenzato anche il mercato dell’elisoccorso (contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante), oltre a produrre effetti negativi sull’affidabilità dell’impresa ancora perduranti.

In argomento il primo giudice ha ritenuto che “ S.C.R. Piemonte ha preso specificamente in considerazione la posizione di Airgreen, esprimendo un giudizio globale e sintetico in merito a tutte le circostanze rappresentate dall’aggiudicataria, tenendo conto delle dichiarazioni rese con la presentazione del D.G.U.E. in merito al provvedimento sanzionatorio dell’Autorità. Ed infatti, con riferimento ad Airgreen, il certificato del casellario informatico, acquisito in sede di gara, non riporta alcuna annotazione o interdizione;
Airgreen non è incorsa in alcun inadempimento informativo, dichiarando tutti gli elementi necessari alla valutazione della sua affidabilità;
la sanzione irrogata dall’Autorità è stata valutata sotto il profilo della rilevanza, ai fini della gara in atto;
sono state valutate le misure di self-cleaning, giudicate idonee ai sensi dell’art. 80, ottavo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016. In proposito, Airgreen ha dichiarato di avere adottato un programma di compliance antitrust, prevedendo il coinvolgimento del management, l’identificazione del personale responsabile del programma, l’organizzazione dell’attività di training, l’istituzione di un sistema di incentivi e di monitoraggio, l’assunzione di un avvocato chiamato a garantire la corretta attuazione del programma, l’adozione del modello organizzativo e gestionale ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 ”.

A ben vedere, tale motivazione (che in diritto poggia comunque sul recepimento “assolutista” del richiamato indirizzo giurisprudenziale) in fatto non appare autorizzata dalle evidenze risultanti dagli atti prodotti nel giudizio di primo grado.

7.1. Il provvedimento di aggiudicazione (Determina 15 giugno 2021) in proposito afferma che “ con nota prot. SCR n. 0004457 del 21 maggio 2021, il concorrente Elilombarda S.r.l., relativamente al lotto 2, ha trasmesso un’istanza di non aggiudicazione, e che, con nota prot. SCR n. 0004669 del 28 maggio 2021, il Responsabile del procedimento - in merito all’affidabilità e all’integrità del concorrente AIRGREEN S.r.l. - ha confermato quanto già in precedenza valutato dal Seggio di gara, nella seduta pubblica tenutasi in data 2 ottobre 2020 – come risulta dal relativo verbale sopra riportato ”.

7.2. A sua volta la nota prot. SCR n. 0004669 del 28 maggio 2021 comunica ad Elilombarda che “ Con riferimento alla nota richiamata in oggetto, trasmessa a mezzo PEC avente in oggetto “diffida di aggiudicazione”, con la presente siamo a confermare quanto già in precedenza valutato dal Seggio di gara, in merito all’affidabilità e all’integrità del concorrente AIRGREEN S.r.l., nella seduta pubblica tenutasi in data 2 ottobre 2020, come risulta dal relativo verbale pubblicato sul sito internet di S.C.R. Piemonte S.p.A ”.

7.3. Infine, il citato verbale della seduta pubblica del 2 ottobre 2020 riporta che “ Il Seggio di gara procede all’esame della documentazione presentata e comunica che il concorrente nella sezione del DGUE relativa ai gravi illeciti professionali, ha rilasciato una dichiarazione. Dopo attenta lettura della dichiarazione rilasciata, il Responsabile del procedimento comunica che, ai sensi dell’art. 80 comma 8 D.lgs 50/2016 e s.m.i., l’analitica descrizione delle misure di self cleaning adottate risulta essere idonea e sufficiente a non rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità del concorrente nello svolgimento dell’attività oggetto di gara. Il Seggio di gara rileva che quanto prodotto risulta conforme alle prescrizioni del Bando e del Disciplinare di gara e pertanto ammette il concorrente al prosieguo di gara ”.

8. Dalle superiori risultanze emerge pertanto:

8.1. che in sede di partecipazione alla gara Airgreen “ ha rilasciato una dichiarazione ” relativa ai gravi illeciti professionali;

8.2. che il responsabile del procedimento, “ dopo attenta lettura della dichiarazione rilasciata ”, “ comunica che, ai sensi dell’art. 80 comma 8 D.lgs 50/2016 e s.m.i., l’analitica descrizione delle misure di self cleaning adottate risulta essere idonea e sufficiente a non rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità del concorrente nello svolgimento dell’attività oggetto di gara ”.

Dunque, in sede di gara:

- si è vagliata unicamente la dichiarazione di Airgreen (non anche, evidentemente, il provvedimento dell’AGCM);

- ci si è determinati nel senso favorevole ad Airgreen dopo “ attenta lettura ” della (sola) dichiarazione rilasciata: non anche, dunque, del provvedimento a monte, né della valutazione dei fatti da esso ricavabile e delle possibili implicazioni che dagli stessi possono derivare in punto di affidabilità dell’impresa;

- la valutazione di insussistenza del grave illecito professionale è stata fondata sul fatto che la “ analitica descrizione delle misure di self cleaning adottate risulta essere idonea e sufficiente a non rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità del concorrente nello svolgimento dell’attività oggetto di gara ”;

- il riferito modus procedendi non è stato scalfito neppure dalla specifica sollecitazione proveniente, prima dell’aggiudicazione, dall’odierna appellante.

9. La superiore motivazione disvela le carenze istruttorie e motivazionali denunciate dall’appellante.

Nella fattispecie astratta in esame la motivazione, sul piano strutturale, è un giudizio relazionale costituito da due elementi: l’illecito professionale, e l’idoneità delle misure adottate in punto di dimostrazione della inesistenza che tale illecito si traduca, per il futuro, in una valutazione di inaffidabilità dell’impresa.

Nel caso di specie il primo termine relazionale, vale a dire il provvedimento n. 27563 del 13 febbraio 2019 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, risulta del tutto omesso dal percorso istruttorio e logico-motivazionale (e verosimilmente neppure acquisito agli atti) ricavabile da quanto esposto nel verbale citato.

In altre parole, l’Amministrazione ha operato il giudizio prendendo come termine di riferimento la “ dichiarazione ” dell’impresa interessata: e rispetto ad essa ha ritenuto congrue le misure di self cleaning .

Siffatto giudizio di congruità suppone però, al contrario, una piena, consapevole e critica conoscenza dell’illecito a monte, che nel caso di specie non vi è stata (se non nella prospettazione unilaterale della parte interessata), e della quale comunque non si è dato atto in motivazione.

Il tutto si riduce ad una prospettazione, presa per buona dalla stazione appaltante, a forte rischio di autoreferenzialità: perché se la descrizione dell’illecito è fatta (unicamente) dalla parte che lo ha commesso, o comunque unicamente di questa descrizione (e non anche dell’effettivo contenuto del provvedimento sanzionatorio e del suo vaglio critico) ha tenuto conto la relativa valutazione, l’impresa interessata ha buon gioco a prospettare l’idoneità delle misure volte a superarne le conseguenze potenzialmente pericolose.

Si tenga presente, quanto all’elemento della “ pregnanza ”, che nel caso di specie l’A.G.C.M. ha rilevato una grave condotta (anche) dell’odierna appellata, consistente in un’intesa unica, continuata e complessa avente ad oggetto il condizionamento del mercato del settore: vale a dire, quanto di più grave possa commettere un’impresa che intenda partecipare lealmente alla competizione per l’affidamento di una commessa pubblica.

Anche per questa ragione il provvedimento ha irrogato una sanzione pecuniaria di importo alquanto consistente.

Il che non esclude che essa possa adottare misure tali da dimostrare, ciononostante, l’insussistenza di un pericolo di reiterazione di condotte illecite (suscettibili di incidere sull’affidabilità professionale): ma tale dimostrazione deve essere tanto più rigorosa, quanto più grave è l’illecito sintomatico del suo contrario.

10. Le censure dell’appellante vanno quindi condivise anche laddove contestano all’Amministrazione di essersi sostanzialmente appiattita sulla semplice “ descrizione ” delle (pretese) misure di self-cleaning adottate dal concorrente, mentre l’articolo 80, comma 7, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che il concorrente debba “ provare ” di aver adottato “ provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti ”.

Tale prova, evidentemente (per non rimanere formula vuota), ha ad oggetto non soltanto il fatto storico dell’adozione dei provvedimenti de quibus , ma anche la loro concreta efficacia al fine di far “recuperare” all’operatore la propria affidabilità professionale altrimenti pregiudicata (diversamente non essendo la stazione appaltante messa in condizione di operare una seria valutazione su tale punto).

Anche in questo caso il deficit motivazionale denota un altrettanto grave deficit istruttorio e valutativo che ha compromesso insanabilmente la conformità al relativo paradigma normativo dell’esercizio del potere di valutazione (prognostica) dell’illecito commesso, e delle sue conseguenze future.

11. Il ricorso in appello è pertanto fondato, e come tale deve essere accolto, con accoglimento, in parte qua , del ricorso di primo grado ed annullamento dei provvedimenti oggetto delle censure ritenute fondate.

La caducazione di questi comporta la necessità che la stazione appaltante valuti, con nuova istruttoria e motivazione, la sussistenza o meno in capo alla stessa Airgreen S.r.l. di un grave illecito professionale riconducibile al provvedimento n. 27563 del 13 febbraio 2019 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tale da pregiudicare, alla luce delle misure adottate, l’affidabilità dell’impresa.

12. Le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176).

Gli argomenti di difesa non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

In particolare, non risultano sussistenti i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione all’applicazione delle disposizioni (di diritto interno e di diritto comunitario) implicate.

Il relativo quadro normativo è invero chiaro ed univoco, come pure chiara ed univoca è la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia.

Il rinvio pregiudiziale, in tale contesto, avrebbe il solo effetto - contrario al principio costituzionale di ragionevole durata del processo, ed alla stessa disciplina processuale europea in materia di appalti – di dilatare inutilmente i tempi della decisione (sui recenti approdi della giurisprudenza comunitaria in tema di obbligo flessibile di rinvio pregiudiziale da parte del giudice di ultima istanza, consapevoli della possibilità di un abuso del rimedio e chiaramente escludenti l’esistenza di un diritto potestativo di natura processuale all’accesso - per ciò solo – ad esso, Corte di Giustizia dell’U.E., Grande Sezione, 6 ottobre 2021 ,in causa C-561/19;
Corte di Giustizia UE, sez. IX, 7 luglio 2022, C-261/21).

13. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella fattispecie nella descritta peculiarità della fattispecie.