Pubblicato il 20/05/2020

N. 03207/2020REG.PROV.COLL.

N. 00653/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2020, proposto da
Ivs Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A N, con domicilio eletto presso lo Studio Placidi Alfredo srl in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

contro

Azienda Usl Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M R R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Grazioli 5;

nei confronti

Progresso Vending S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Di Paolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Umberto Segarelli in Roma, via G.B. Morgagni 2/A;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 14321/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl Viterbo e di Progresso Vending S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 14321/2019, pubblicata il 12/12/2019, la Sezione Terza- Quater del T..A.R. Lazio (Roma) ha respinto il ricorso presentato dalla società IVS Italia S.p.A., odierna appellante, per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Progresso Vending S.r.l., odierna controinteressata, del Lotto n. 2 della gara bandita dalla Azienda USL Viterbo per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande, calde e fredde, prodotti alimentari preconfezionati, dolci e salati nonché di oggetti e prodotti per l’igiene personale, per la durata di 5 anni.

Con ricorso in appello notificato il 10 gennaio 2020, e depositato il successivo 23 gennaio, la IVS Italia s.p.a. ha impugnato l’indicata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso in appello, l’Azienda USL di Viterbo e la società Progresso Vending.

Preso atto del deposito delle memorie e delle memorie di replica delle parti, nonché delle note di udienza depositate il 5 maggio 2020 dalla controinteressata, il ricorso in appello è stato quindi trattenuto in decisione all’udienza del 7 maggio 2020, con le modalità di cui all’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

2. Nel giudizio di primo grado la parte ricorrente aveva lamentato, con il primo motivo, la mancata produzione da parte dell’aggiudicataria della dichiarazione ex art. 80, D. Lgs. 50/2016 relativa al socio di maggioranza;
con il secondo motivo, l’ incongruità dell’offerta e, infine, con il terzo motivo, il difetto di istruttoria in relazione alla stima fatta dall’amministrazione in sede di pubblicazione del dato del fattura, giacché la lex specialis sarebbe stata carente dell’indicazione del “metodo oggettivo” utilizzato per calcolare il fatturato stimato della concessione.

La sentenza appellata ha respinto il ricorso, rilevando la legittimità del soccorso istruttorio esperito dalla Stazione Appaltante, ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016 e osservando a tal proposito che la carenza documentale riscontrata non poteva essere considerata immediatamente ostativa alla partecipazione della ditta risultata aggiudicataria, la quale ha provveduto tempestivamente a produrre la documentazione attestante l’assenza della condizione escludente prevista dall’art. 80, comma 3 del Codice dei Contratti Pubblici.

Il primo giudice ha ritenuto infondato anche il secondo motivo, in adesione al consolidato principio giurisprudenziale in base al quale “ la stazione appaltante, nella lettura delle giustificazioni prodotte dalla aggiudicataria nel caso di offerta anomala, può limitarsi all’accertamento della sufficienza delle stesse intese come globalmente volte al riconoscimento della congruità dell’offerta, salvo il caso di palese irrazionalità o irragionevolezza della stessa, mentre è solo nel caso in cui l’offerta venga considerata anomala che l’amministrazione è obbligata a specificare puntualmente quali siano le ragioni che la inducono a tale determinazione ”.

Di talché il giudice di prime cure ha ritenuto legittimo il modus operandi tenuto dalla Stazione Appaltante nel caso di specie, la quale, dopo aver correttamente intimato all’aggiudicataria di presentare gli opportuni giustificativi dell’offerta, ha concluso nel senso di ritenere che non vi fosse alcuna ragione per non ritenerli congrui.

Il T.A.R. ha quindi ritenuto infondato anche il terzo motivo di ricorso relativo all’incongruità dell’istruttoria, osservando che la medesima questione era stata già dedotta da altra partecipante e respinta con sentenza n. 243/2019, confermata in appello con sentenza di questa Sezione n. 4512/2019.

3. Con l’unico motivo di appello, la ricorrente censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante in merito alla congruità dell’offerta economica presentata dall’odierna controinteressata.

In particolare, la ricorrente sostiene che il TAR, nel richiamare il principio giurisprudenziale sopra esposto, abbia omesso di tener in considerazione le numerose censure sollevate con il ricorso di primo grado, relative ai singoli elementi oggettivi dell’offerta, dai quali si sarebbe dovuta ricavare l’incongruità della stessa.

Invero, secondo la tesi della ricorrente, il TAR non avrebbe fatto buon governo del principio richiamato, tenuto conto che il giudizio di anomalia dell’offerta può concludersi con una motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice solamente nel caso in cui le stesse giustificazioni siano state congrue ed adeguate.

Di conseguenza, IVS deduce l’illegittimità della pronuncia di primo grado per non aver considerato che, nel caso di specie, le giustificazioni dei ricorrenti sono state del tutto inadeguate e incomplete sicché la Stazione appaltante avrebbe dovuto quantomeno specificare e motivare l’ iter logico-deduttivo sulla cui base ha ritenuto l’offerta di Progresso Vending congrua e sostenibile.

4. Osserva anzitutto il Collegio che per giurisprudenza assolutamente pacifica e consolidata (da ultimo richiamata dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 8909/2019), il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di anomalia e di incongruità dell’offerta è regolato dai seguenti princìpi:

“ mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450;
id., V 27 luglio 2017, n. 3702;
id., III, 18 dicembre 2018, n. 7129);

- in questa stessa direzione, la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare l'attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a. (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6689);

- un siffatto giudizio tecnico-discrezionale, per definizione, risulta insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell'amministrazione, tale da rendere palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689, cit.);

- in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell'onere probatorio, spetta alla parte ricorrente che contesti l'operato dell'amministrazione, quando la stazione appaltante abbia concluso positivamente il giudizio di congruità dell'offerta, addurre argomenti idonei a confutare tale giudizio ed a sostenerne la sindacabilità in ambito giurisdizionale nei limiti sopra detti ”.

Anche questa Sezione, nella sentenza n. 2593/2019, ha osservato che “ nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5387;
12 marzo 2018, n. 1541;
25 giugno 2018 n. 3924;
27 febbraio 2019, n. 1387;
Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336;
11 ottobre 2018, n. 5857). Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità/attendibilità, rientra nell'alveo dell'esercizio di un potere di discrezionalità tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, V 7 maggio 2018 n. 2689;
3 aprile 2018 n. 2051;
Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838) ”.

5. Alla luce dei superiori princìpi, l’appello è infondato.

L’appellante adduce, a sostegno della propria censura, una serie di rilievi di natura tecnico-economica, relativi al fatturato e ai costi dichiarati dalla società aggiudicataria

Segnatamente, la censura lamenta, tra l’altro, una sovrastima del fatturato atteso da parte della Progresso Vending, e un’errata stima dei costi da parte dell’aggiudicataria, per quanto concerne sia le materie prime sia la manodopera impiegata per la gestione della concessione.

Osserva anzitutto il Collegio che le censure proposte in primo grado e reiterate in appello superano la soglia del sindacato giurisdizionale sull’esercizio del relativo potere (ampiamente discrezionale).

Esse, inoltre, scontano, sul piano strutturale, il vizio logico di voler dedurre l’illegittimità della valutazione tecnico-discrezionale impugnata sulla base di una critica atomistica delle diverse componenti dell’offerta.

Si tratta dunque di censure in larga parte inammissibili: sia perchè tendenti a sostituire la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione con quella dell’appellante;
sia perché incentrate su singoli e specifici aspetti dell’offerta (costi delle materie prime, impiego del personale), laddove il giudizio sull’anomalia ha natura globale e sintetica.

Come infatti chiarito anche da questa Sezione nella sentenza n. 2079/2019, “ il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla pubblica amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, C.d.S., sez. V, 26 ottobre 2018 n. 6119;
sez. III, 9 novembre 2018 n. 6326);
anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica amministrazione (ex multis, C.d.S., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5387;
sez. V, n. 6119/18 cit.) ”.

Sfugge, dunque, all’ordine di argomenti su cui poggia l’appello che oggetto del giudizio di anomalia dell’offerta non è la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma l’attendibilità dell’offerta economica globalmente considerata, vale a dire l’accertamento in concreto che la proposta economica risulti, nel suo complesso, attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (quest’ultimo essendo, peraltro, l’interesse pubblico cui risulta funzionale l’istituto in esame)

6. Quand’anche si superassero i segnalati limiti, ciò che risulta ulteriormente preclusivo rispetto ad una delibazione di fondatezza del mezzo è il rilievo che nel caso di specie la Progresso Vending ha fornito, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, delle giustificazioni altrettanto specifiche e puntuali ad ogni elemento costituente argomento di censura da parte del ricorso in appello, offrendo documentazione contabile e fiscale a sostegno delle stesse, e la stazione appaltante ha – in modo non illogico od irragionevole - ritenuto plausibili tali giustificazioni, legittimamente rinviando alle stesse per motivare la propria valutazione di non anomalia.

A fronte di tale risultanza, l’appellante non assolve all’onere probatorio, su di essa incombente, avente ad oggetto la dimostrazione degli allegati “ gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (sentenza n. 2079/2019, cit.) nella determinazione dell’amministrazione, dal momento che non riesce a dimostrare l’esistenza di macroscopiche incongruenze ed errori nei singoli elementi dell’offerta, tali da avere effettiva refluenza sulla complessiva valutazione di congruità.

Tanto che mentre le parti resistenti, nei rispettivi scritti difensivi, hanno svolto analitiche controdeduzioni, in relazione alle singole componenti dell’offerta censurate, rispetto alle critiche contenute nei motivi di gravame, l’appellante nella memoria di replica ha ribadito i propri argomenti posti a fondamento dei motivi, senza operare una diretta confutazione rispetto al contenuto di tali controdeduzioni.

7. L’appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

L’infondatezza nel merito del gravame esime il Collegio dall’esame delle eccezioni sollevate in rito dalle parti resistenti, come pure della diversa questione inerente la qualificazione del contratto posta dall’Azienda USL.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.