Pubblicato il 06/07/2022

N. 05627/2022REG.PROV.COLL.

N. 02504/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2504 del 2022, proposto dalla società Ab.Med. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ada Negri 32;

contro

l’Azienda Tutela Salute ATS Sardegna, Azienda Regionale della Salute Regione Sardegna Ares, l’Azienda Socio Sanitaria Locale Asl 1 Sassari, Azienda Socio Sanitaria Locale Asl 2 Gallura, l’Azienda Socio Sanitaria Locale Asl 3 Nuoro, Azienda Socio Sanitaria Locale Asl 7 Sulcis, la Regione Autonoma della Sardegna, non costituiti in giudizio;

nei confronti

di Optikon 2000 S.p.A. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00897/2021, resa tra le parti, nel ricorso per l'annullamento (previa adozione di idonee misure cautelari):

1. del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di cui alla determinazione n° 2236 del 20.04.2021 del Direttore del Dipartimento Gestione Accentrata degli Acquisti e Logistica – Struttura Complessa Ingegneria Clinica di ATS Sardegna, nella parte in cui ha aggiudicato il lotto n. 3 alla Optikon 2000 s.p.a.;

2. della presupposta proposta prot. n. 2371 del 15.04.2021 (conosciuta solo per estremi), concernente l'aggiudicazione del lotto n. 3 alla predetta Optikon 2000 s.p.a.;

3. della comunicazione di aggiudicazione del lotto n. 3, ex art. 76 D.Lgs. 50/2016, di cui alla nota ATS prot. n. P.G./2021/0141466;

4. del verbale R.U.P. n. 3 del 10.03.2021 di “Approvazione operazioni di gara e proposta di aggiudicazione”, limitatamente al lotto n. 3;

5. ove occorra, dei verbali della Commissione Tecnica:

- n. 2, relativo alle sedute riservate del 14 e 21 settembre 2020, nella parte in cui l'offerta tecnica della Optikon 2000 s.p.a., relativamente al lotto n. 3, è stata ritenuta rispondente “alle specifiche e condizioni a base di offerta richieste dalla stazione appaltante”;

- nn. 3 e 4, relativi alle sedute riservate del 5 e del 19 ottobre 2020, nella parte in cui è stato assegnato e confermato il punteggio di 52,13 all'offerta tecnica della Optikon 2000 s.p.a., relativamente al lotto n. 3;

6. sempre ove occorra, del Capitolato Tecnico (par. 2 pag. 7), nella parte in cui prevede che “Ogni Apparecchiatura dovrà essere, alla data di presentazione dell'offerta, di ultima generazione presente sul mercato, intendendosi con tale definizione l'ultima versione (release) immessa in commercio del modello di apparecchiatura che l'operatore economico partecipante intende offrire fra quelli in produzione ed a disposizione nel proprio listino dei prodotti”, ove interpretato nel senso di ritenere applicabile un criterio di modernità del prodotto c.d. “relativo” e, dunque, consentire la fornitura di strumentazione obsoleta;

7. di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti,

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto, eventualmente medio tempore stipulato, con declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione in forma specifica dell'appalto di cui sopra;

nonché (in subordine)

qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Optikon 2000 S.p.A. – Società Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. A D M e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con bando del 22 ottobre 2019 l’ATS Sardegna ha indetto la “Gara telematica a procedura aperta, in dieci lotti, per l’affidamento di apparecchiature per chirurgia oculista destinate a diversi presidi ATS Sardegna”, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

2.-Il lotto n. 3 aveva per oggetto la “fornitura di n. 4 Ecooftalmografi da destinarsi alla U.O. di Oculistica del P.O. Marino di Alghero;
alla U.O. di Oculistica del P.O. Civile Segni-Ozieri;
alla U.O. di Oculistica del P.O. San Francesco Nuoro;
alla U.O. Oculistica – P.O. Santa Barbara – Iglesias” (CIG: 8060167439), con un importo complessivo a base d’asta pari a € 200.000,00.

3.-Per il suddetto lotto hanno presentato offerta le ditte Optikon e Ab.Med, odierna appellante, collocandosi al primo posto Optikon con un punteggio complessivo pari a 82,13 punti, di cui 52,13/70 per l’offerta tecnica e 30/30 per quella economica, seguita dall’appellante, che ha conseguito complessivamente 58,79 punti, di cui 55,55/70 per l’offerta tecnica e 3,29/30 per l’offerta economica, avendo offerto un ribasso pari al 2%.

4.-ATS, pertanto, con determinazione dirigenziale n. 2236 del 20 aprile 202, ha aggiudicato il Lotto n. 3 in favore della Optikon, dopo aver espletato con esito positivo le verifiche sui requisiti dichiarati in gara.

5.-Successivamente, in data 27 aprile 2021, l’odierna appellante presentava un’istanza di accesso agli atti, riscontrata da ATS il 21 maggio 2021.

6.-Con ricorso notificato in data 21 giugno 2021, articolato in tre motivi, Ab.Med impugnava innanzi al TAR per la Sardegna l’aggiudicazione disposta in favore di Optikon, lamentando che l’offerta di quest’ultima sarebbe stata difforme rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis. Ciò sull’assunto che quanto offerto non avrebbe rispettato le caratteristiche minime stabilite a pena di esclusione dal capitolato tecnico:

sia in quanto sarebbe obsoleto dal punto di vista tecnologico e quindi asseritamente non conforme all’art. 2 del Capitolato Tecnico nella parte in cui prevedeva che il concorrente dovesse fornire un’apparecchiatura che, alla data di presentazione dell’offerta, fosse “di ultima generazione” (I° motivo);

sia avuto riguardo ad agli obblighi di garanzia e pronto intervento prescritti dalla legge di gara, posto che dalla proposta di assistenza full-risk presentata dalla Optikon emergerebbero profili di presunta inadeguatezza dell’assistenza tecnica che non consentirebbero di rispettare tempistiche e modalità di esecuzione degli interventi richiesti dalla Stazione Appaltante (II° motivo).

Infine, contestava difetto di motivazione in relazione all’ammissione della Optikon e all’attribuzione del punteggio tecnico in suo favore (III° motivo).

7.-Con sentenza n. 897 del 31 dicembre 2021, il TAR Sardegna, Sez. I, ha rigettato integralmente il ricorso.

8.-Avverso tale sentenza insorge Ab.Med censurando la sentenza per i seguenti profili:

A.

per aver dichiarato il giudice di prime cure la legittimità dell’aggiudicazione in relazione ad un’offerta che assume in violazione della lex specialis di gara stante l’inidoneità del prodotto offerto dall’aggiudicataria a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, vuoi in relazione all’hardware, vuoi in relazione al software, trattandosi di una tecnologia ritenuta obsoleta. Difatti, l’ecografo fornito dall’aggiudicatario, denominato “HiScan Touch Full”, orami in commercio da oltre dieci anni, inizia a mostrare il “ segno dei tempi”.

In particolare, dichiara che dal punto di vista hardware, -oltre ad avere uno schermo soltanto in HD, ben lontano dalla qualità video standard assicurata dagli schermi moderni (Full HD e superiori) – l’ecografo suddetto è dotato di semplici sonde meccaniche di vecchia generazione (per trasduttori piezoelettrici), le quali non sono in grado di garantire un’adeguata risoluzione e nitidezza dell’immagine.

Soltanto a titolo di raffronto tecnico, precisa che invece lo strumento offerto dall’appellante, prodotto dall’azienda Quantel Medical, è provvisto di monitor in Full HD e di sonde elettromagnetiche con “tecnologia a motore lineare”, che garantiscono una maggiore (I) precisione, (II) nitidezza e (III) risoluzione dell’immagine, nonché una notevole velocità di movimento.

Quanto al software, l’ecografo “HiScan” beneficia di un sistema operativo basato sulla piattaforma integrata “Windows 7”, la quale -tuttavia- non è più supportata dal suo noto produttore. Ed invero, già dal mese di gennaio 2015 (ovvero sia ben prima della data di indizione della gara de qua), la Microsoft non introduce più nuove funzionalità al citato sistema operativo per poi, a decorrere dal mese di gennaio 2020 -come già annunciato nel gennaio del 2019, alla fine del c.d. periodo di ‘supporto esteso’- mandarlo definitivamente ‘in pensione’, dichiarando l’interruzione ufficiale al supporto tecnico, nonché a futuri aggiornamenti di sicurezza e ai driver di sistema.

Sottolinea che, peraltro, è la stessa Microsoft a consigliare ai suoi utenti di “passare a Windows 10 per evitare che, in caso di bisogno, l’assistenza o il supporto non sia più disponibile”.

Precisa che il focus della questione non risiede tanto nella data di produzione e/o immissione in commercio del macchinario della Optikon, bensì nella sua concreta inidoneità agli scopi perseguiti dalla S.A. Né che le censure sollevate investono l’assegnazione dei punteggi da parte della Commissione, come erroneamente affermato dallo stesso Giudice di prime cure, quanto piuttoto la radicale assenza, a monte, dei necessari presupposti per l’avvio della fornitura richiesta dalla S.A.

L’appellante, inoltre, sottolinea che ove il capitolato tecnico dovesse essere interpretato, così come fatto dal T.A.R. Sardegna, nel senso di poter utilizzare un criterio di modernità del prodotto “relativo”, così da consentire la fornitura di strumentazione obsoleta, esso risulterebbe illegittimo con conseguente necessità di annullarlo in parte qua.

B.

Il fornitore è chiamato, pena inadeguatezza della sua offerta ed esclusione dalla gara, ad effettuare costanti aggiornamenti hardware e software del prodotto. E tuttavia, stante l’interruzione, da parte di Microsoft, di qualsivoglia supporto del proprio software Windows 7 e della dichiarata interruzione del rilascio di nuovi aggiornamenti, anche solo in termini di implementazione dei livelli minimi di sicurezza, la Optikon si trova, di fatto, impossibilitata a realizzare quanto richiestole dalla lex specialis. Una impossibilità, quest’ultima, comprovata dalla stessa documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata dal cui esame si evince che l’ultimo aggiornamento software del macchinario HiScan Touch risale al settembre 2018, con buona pace dei ‘costanti aggiornamenti annuali’ promessi dall’aggiudicataria, di fatto assenti tra la fine del 2018 e il 2021.

C. Diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R. per la Sardegna, l’offerta dell’aggiudicataria è gravemente carente anche per quanto concerne il rispetto degli obblighi di garanzia e pronto intervento prescritti, sempre a pena di esclusione, dalla lex specialis che prescrive l’obbligo in capo all’aggiudicatario di garantire, nei 12 mesi successivi al collaudo dell’apparecchio, una assistenza (hardware e software) full-risk, svolta in loco, da personale qualificato del fornitore, entro e non oltre determinate stringenti tempistiche, senza ulteriori oneri, economici e non, in capo alla S.A.

L’aggiudicataria ha offerto un’assistenza del tutto inadeguata, sotto il profilo della qualità e delle tempistiche di realizzazione degli interventi, dal momento che ha offerto un’assistenza che, seppur limitata nel numero di interventi, si svolge unicamente tramite spedizione del prodotto presso i laboratori Optikon, siti in Roma.

In funzione di detta modalità di assistenza ‘ per corrispondenza’ , sostiene l’appellante, risulta materialmente impossibile rispettare le strette tempistiche e le concrete modalità di esecuzione degli interventi di manutenzione imposti dalla lex specialis. Inoltre, come specificato nella citata “Proposta di assistenza”, Optikon esclude “dal servizio oggetto del presente contratto le prestazioni di manodopera e le sostituzioni di materiali effettuate per le riparazioni di danni e guasti dovuti a: [...] spedizione dell’apparecchiature in imballo non idoneo”, senza, inoltre, meglio dettagliare cosa si voglia intendere con detta locuzione. Sicché, se l’apparecchiatura dovesse danneggiarsi in fase di spedizione e imballaggio -circostanza assai probabile, considerando che detta operazione viene svolta dal personale della S.A., privo di preparazione specifica in tal senso e chiamato a confezionare per il trasporto macchinari complessi e delicati, nei termini di cui si è detto- l’appellante ritiene che l’aggiudicataria non riparerebbe gratuitamente il prodotto così danneggiato, con grave nocumento per gli interessi dell’Amministrazione e, più in generale, con gravissimo disservizio per l’utenza.

9.- Con la memoria di costituzione in data 13.4.22, Optikon insiste nell’eccepire l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, sollevata in primo grado, in quanto anche alla luce dell’Adunanza Plenaria 12/2020 circa le finalità di rapido e certo consolidamento in materia di appalti pubblici, non è possibile consentire al concorrente di procrastinare il termine ultimo per la proposizione del ricorso a suo piacimento. Precisa che la ricorrente ha avuto contezza della tipologia del macchinario offerto da Ab.Med già al momento della comunicazione di aggiudicazione trasmessa il 22 aprile 2021, essendo alla stessa allegato il verbale n. 1 della commissione tecnica ove risultava espressamente la sua denominazione (Hi-Scan Touch). Una volta acquisite tali informazioni, le caratteristiche tecniche dell’ecografo – ivi compresa la data di immissione in commercio del macchinario di Optikon su cui si fonda il primo motivo del ricorso avversario – erano ben note a controparte essendo pubblicate:

(I) sul sito web di Optikon (ove – a differenza di quanto afferma la ricorrente l’accesso alle specifiche tecniche e, più, in generale alle caratteristiche del prodotto è aperto al pubblico senza la necessità di inserire credenziali di accesso;

(II) nella “Banca Dati dei dispositivi medici” del Ministero della Salute, che è pubblica e liberamente accessibile collegandosi al sito web del Ministero stesso, inserendo i dati dell’operatore economico, circostanza peraltro già dedotta nei precedenti scritti difensivi e rimasta incontestata da parte di Ab.Med. Inoltre, Ab.Med non sarebbe stata in grado di indicare in modo così puntuale e specifico le disposizioni della disciplina di gara presuntivamente violate laddove non avesse avuto già contezza delle caratteristiche tecniche del dispositivo offerto da Optikon.

Sottolinea, pure, che già nella stessa istanza di accesso agli atti del 27.4.21, la ricorrente AB MED dichiarava di avere ravvisato a quella data proprio vizi di non conformità dell’offerta di Optikon rispetto all’art 15 e del disciplinare di gara, il quale riguardava proprio le caratteristiche dell’offerta tecnica.

Optikon rigetta nel merito le censure sollevate dall’appellante.

All’udienza del 16 giugno 2022 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

1.-L’appello è infondato e ciò esime il Collegio dallo scrutinare, preliminarmente, la eccezione di tardività sollevata dalla ditta appellata.

2-Il lotto n. 3 ha per oggetto la “fornitura di n. 4 Ecooftalmografi da destinarsi alla U.O. di Oculistica del P.O. Marino di Alghero;
alla U.O. di Oculistica del P.O. Civile Segni-Ozieri;
alla U.O. di Oculistica del P.O. San Francesco Nuoro;
alla U.O. Oculistica – P.O. Santa Barbara – Iglesias” (CIG: 8060167439), con un importo complessivo a base d’asta pari a € 200.000,00.

3.- Con il primo motivo la società ricorrente sostiene che Optikon non avrebbe rispettato la prescrizione di cui all’art. 2 del Capitolato Tecnico nella parte in cui è previsto che il concorrente dovesse fornire un’apparecchiatura che, alla data di presentazione dell’offerta, fosse “di ultima generazione presente sul mercato”, mentre l’ecografo offerto in gara all’aggiudicataria, denominato “HiScan Touch Full”, “in commercio da oltre dieci anni” e “dotato di tecnologia software e hardware antiquata, deve essere considerato obsoleto e per ciò stesso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, non rispondendo alle esigenze della S A..

4- A riprova del negativo giudizio espresso sul prodotto offerto espone tutta una serie di critiche sui componenti dell’ecografo offerto dall’aggiudicataria relative sia all’hardware che al software utilizzato.

5.-Le argomentazioni della ricorrente non meritano accoglimento.

6.-L’art. 2 del Capitolato Tecnico, ultimo capoverso, prevede espressamente che “ Ogni apparecchiatura dovrà essere, alla data di presentazione dell’offerta, di ultima generazione presente sul mercato, intendendosi con tale definizione l’ultima versione (release) immessa in commercio del modello di apparecchiatura che l’operatore economico partecipante intende offrire fra quelli in produzione ed a disposizione del proprio listino prodotti”.

6.Ne consegue che la caratteristica minima della strumentazione offerta dovesse ritenersi soddisfatta con la presentazione dell’ultima versione in commercio dell’ecografo commercializzato dall’operatore economico, come per l’appunto il modello offerto in gara da Optikon che costituisce, circostanza questa non contestata da A.B. Med,, l’ultima versione del dispositivo in contestazione.

In particolare, l’ecografo denominato “HiScan Touch Full” costituisce l’ultima release del prodotto presente in commercio alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (16 dicembre 2019), l’ultimo aggiornamento software del quale risale al settembre 2018, risultando dunque senz’altro rispettata la prescrizione di cui all’art. 2 del Capitolato tecnico, peraltro disponendo altresì l’ecografo di un PC integrato nella macchina - con sofware Windows 7 embedded - che consente, come richiesto dal capitolato, la gestione, l’elaborazione e l’archiviazione dei dati su supporti interni ed esterni”.

Non è dubbio allora che il prodotto offerto risponde all’unico obbligo chiesto agli operatori di fornire, del modello offerto, purché conforme alle specifiche di capitolato, la più aggiornata versione in commercio.

7. Detta valutazione è peraltro conforme a precedenti giurisprudenziali di questa III Sezione che, con sentenze nn.1536/19 e 2536/ 2019, in relazione ad una vicenda analoga ha dichiarato: “..non essendo prevista nella lex di gara una specifica indicazione su cosa dovesse intendersi per dispositivo medico di ultima generazione, in assenza di riferimenti predefiniti, non si possa ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo. Vero è, infatti, che il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura. Risulta preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi ”.

8.-Avuto riguardo alle critiche mosse sui requisiti tecnici del prodotto, il focus della valutazione di adeguatezza si sposta allora sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte debbono conformarsi.

In particolare, il Collegio osserva che:

il bando prevedeva che l’offerta dovesse includere, oltre alla fornitura delle apparecchiature previste per ciascun lotto, l'erogazione di servizi connessi alla fornitura stessa, cioè da intendersi inclusi nel prezzo offerto per la fornitura delle apparecchiature, alle condizioni tecniche minime stabilite nel Capitolato tecnico e, segnatamente:

-consegna ed installazione;

-collaudo e formazione del personale;

-garanzia per 12 (dodici) mesi sulle apparecchiature offerte, con decorrenza dalla data del collaudo esperito con esito positivo;

-assistenza e manutenzione "full risk" per í primi 12 (dodici) mesi sulle apparecchiature offerte, sempre con decorrenza dalla data del collaudo positivo.

-Servizi Opzionali

Con facoltà della S.A. di richiedere all’aggiudicatario del lotto il servizio opzionale a pagamento consistente nell'estensione del servizio di assistenza e manutenzione "full risk" su ciascuna delle apparecchiature consegnate per un ulteriore periodo di 48 (quarantotto) mesi, successivi ai primi 12 (dodici) mesi di assistenza e manutenzione full risk inclusi nel prezzo unitario offerto per ciascuna apparecchiatura, alle condizioni tecniche minime previste nel Capitolato tecnico.

Tale servizio a pagamento può essere richiesto ed attivato:

-anche solo per una parte delle apparecchiature consegnate;

-anche con riferimento alle forniture opzionali eventualmente ordinate dalla stazione appaltante.

8.1-Volendo pertanto procedere ad un confronto fra quanto richiesto nell’allegato A del capitolato di gara, concernente i requisiti minimi pena l’inammissibilità e il prodotto offerto, si delinea quanto segue:

CAPITOLATO - ALLEGATO A: I REQUISITI MINIMI PENA INAMMISSIBILITÀ

Possibilità di misurazione delle distanze

Possibilità di misurazione degli angoli

Possibilità di acquisire filmati

Visione immagini in real time

Possibilità di elaborazione del filmato

Modalità B-scan, A-scan, A-scan standardizzata

Sonda segmento posteriore da 10 mhz o superiore con elevato frame rate

Guadagno regolabile

Possibilità di up grade per segmento anteriore (UBM 40 MHz o superiore)

Dotato di schermo di alta qualità

PC con apposito SW di gestione, elaborazione, archiviazione dati

Stampante laser jet

Tavolo/carrello dedicato

Dalla relazione di offerta tecnica prodotta da Optikon nella gara vengono descritte le caratteristiche tecniche dettagliate e l'elenco completo della fornitura relativa al contratto in oggetto.

L'apparecchiatura offerta è composta da :

Un ecografo oftalmico di ultima generazione tipo HiScan Touch Full, dotato di

pedale triplo, tastiera e mouse.

-Una sonda BScan da 12MHz.

-Un cavo per sonde BScan.

-Una sonda AScan Standardizzata da 8MHz.

-Una sonda AScan per Biometria.

-Un carrello attrezzato con trasformatore di isolamento tipo medicale.

-Una stampante laser tipo HP LaserJet M28 o equivalenti.

L'ecografo oculare HiScan Touch è una apparecchiatura di ultima generazione completamente stand-alone e portatile con sistema operativo