N. 00465/2015REG.PROV.COLL.

N. 03234/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3234 del 2014, proposto dalla societa' cooperativa Ecomare Ponza I, rappresentata e difesa dall'avv. L A, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Via della Scrofa n. 47;

contro

Comune di Ponza, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio eletto presso l’avv. F. Cardarelli in Roma, Via G.P. Da Palestrina, 47;

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti MIT), in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO -SEZ. STACCATA DI LATINA, n. 285/2014, resa tra le parti, concernente decadenza da concessione demaniale marittima;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ponza e del MIT;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 18 dicembre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Anelli, Zaza D'Aulisio e Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 52 in data 30.1.2014 il Comune di Ponza, nell’esercizio delle potestà gestorie demaniali marittime allo stesso spettanti, ha disposto la decadenza ex art. 47, lett. b) ed f), cod. nav., della cooperativa Ecomare dalla concessione demaniale marittima di cui detta società era titolare in Ponza, loc. Giancos, per tenere uno specchio acqueo con pontili galleggianti (licenza n. 57 reg., n. 145 rep. del 22.7.2003).

Dall’esame della determina del 30.1.2014 emerge che la decadenza dalla concessione è stata decisa in primo luogo a causa delle reiterate e pervicaci violazioni, negli anni dal 1996 al 2013, degli obblighi concessori da parte della Ecomare, violazioni che enti terzi, muniti di potestà di polizia giudiziaria, hanno segnalato all’Amministrazione civica (si vedano, in particolare, le note n. 5157 del 5.8.2013, n. 7417 del 31.10.2013 e n. 8229 datata 6.12.2013 dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Ponza).

Nella determina si fa richiamo in particolare ai sequestri dei beni demaniali marittimi assentiti in concessione all’appellante, disposti dalla magistratura penale a seguito delle denunce effettuate dalle predette autorità di p. g..

Dal rituale contraddittorio procedimentale svoltosi nel corso dell’istruttoria non sono emerse ragioni idonee a giustificare i reiterati abusi commessi nel tempo dalla concessionaria.

Difatti, dalla documentata notizia di reato in data 15.7.2013 dell’ Ufficio Circondariale Marittimo di Ponza si ricava che era stato accertato che Ecomare aveva occupato abusivamente, oltre a mq 43 di area a terra, circa 477 mq. di specchio acqueo. Dall’istruttoria eseguita risulta inoltre come Ecomare avesse anche in precedenza (a decorrere dal 1996) posto in essere diversi abusi della medesima indole. Più precisamente:

-nel 1996 era stata accertata un’occupazione abusiva di suolo demaniale di mq. 55;

-nel 1997 era stata trasmessa alla Procura della Repubblica una notizia di reato per non avere il concessionario ottemperato a un’ordinanza di ingiunzione ex art. 54 cod. nav. emessa dalla Capitaneria di porto di Gaeta;

-nel 1998 era stata trasmessa notizia di reato in Procura ed era stato disposto sequestro preventivo a carico del concessionario per avere installato una passerella in tubi metallici con sovrastante pedana in legno con l’occupazione abusiva di 33 mq. di area demaniale marittima;

-nel 2008 Ecomare aveva occupato mq 1.722,28 di specchio acqueo, a fronte dei mq.

1.325 oggetto di concessione, determinando un conseguente sequestro preventivo in via d’urgenza disposto dalla Procura per il reato di cui agli artt. 54 e 1161 cod. nav. .

Nella determina impugnata dinanzi al Tar si evidenzia che le circostanze e i comportamenti descritti costituiscono univoco e qualificato presupposto per la dichiarazione di decadenza, avendo determinato il venire meno dell’affidamento nei confronti del concessionario, e sussistendo i presupposti per la dichiarazione di decadenza in riferimento all’art. 47 cod. nav. , lett. b) –cattivo uso della concessione demaniale, ed f) –inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o di regolamenti.

2. Ecomare ha impugnato l’atto lesivo dinanzi al Tar Lazio – Latina e il Tar, con la sentenza in epigrafe, pronunciata ai sensi degli articoli 60 e 74 del c.p.a. , nella resistenza di Comune e Ministero, ha respinto il ricorso condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore delle parti appellate.

Nella sentenza si rileva in particolare quanto segue:

-è indubbio che nel 2013 Ecomare abbia abusivamente occupato mq. 33,90 di area a terra e mq. 477,10 di specchio acqueo, essendo stata “la predetta occupazione abusiva ampiamente dimostrata dalla documentazione versata in atti dalla medesima ricorrente, attinente agli accertamenti svolti da distinti Uffici (non solo l’Ufficio Circondariale Marittimo di Ponza, ma anche il Nucleo Subacqueo Roma della Legione Carabinieri Lazio) tra il 15 ed il 19 luglio 2013 … e non essendo rinvenibile alcuna contraddizione tra tale documentazione”;

-non può affermarsi la sussistenza di alcun errore materiale da parte di Ecomare dato che la “comunicazione di Circomare Ponza del 19 luglio 2013 precisa … che gli abusi non possono essere ascritti a semplici errori materiali”, “in quanto la traslazione in avanti del pontile fa sì che lo stesso possa essere ancorato su fondali più profondi, con conseguente possibilità di maggior lucro, vista la possibilità di ormeggiarvi imbarcazioni con pescaggio maggiore”. Inoltre “è poco credibile anche che si ascriva ad un mero errore, compiuto in buona fede dalla ricorrente, l’avere questa posizionato una passerella di ml. 24, anziché di mq. 24”. Tanto più che “nel progetto di riqualificazione dell’area – presentato dalla ricorrente nel 2010, proprio per ottenere il dissequestro – è prevista una passerella con superficie di mq 24 (lunghezza ml. 20;
larghezza ml. 1,20), cosicché al più la ricorrente avrebbe potuto chiedere chiarimenti al giudice, invece di adottare prontamente (e senza porsi nessun interrogativo) la soluzione a sé più favorevole, ma espressamente difforme dal citato progetto di riqualificazione”;

-“nessuna contraddizione si rinviene nel fatto che al 19 luglio 2013 risulta persistere un’occupazione abusiva di soli mq. 1,40, essendo evidente che ciò è dipeso dall’attività di ripristino effettuata dalla società ricorrente immediatamente dopo l’accertamento dell’abuso in data 15 luglio 2013, come, del resto, è ammesso dalla stessa società nella missiva del 18 luglio 2013”;

-l’attività di ripristino di Ecomare “equivale a dichiarazione confessoria della commissione dell’abuso, poiché è di palmare evidenza che in tanto sorge la necessità del predetto ripristino, in quanto vi sia stata in precedenza un’attività di commissione dell’abuso, le cui conseguenze si vanno a rimuovere con le operazioni di ripristino…se non vi fosse stata la commissione di alcun abuso (nel caso di specie, l’occupazione di aree demaniali marittime eccedenti quelle in concessione), non vi sarebbe necessità di eseguire alcuna operazione di ripristino”;

-l’indole di Ecomare a perpetrare abusi pregiudicando così l’affidamento della PA nei suoi confronti è facilmente deducibile dal richiamo, nel provvedimento impugnato, ai precedenti abusi. In sentenza si osserva che “a nulla vale in contrario il carattere risalente di taluni degli episodi accertati, incidendo la recidività delle condotte abusive della concessionaria sul c.d. intuitus personae… è regola generale in materia di concessioni di beni demaniali quella per cui la scelta del concessionario da parte della P.A. concedente si fonda essenzialmente sull’intuitus personae, inteso quale necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’Ente concedente ed il concessionario, del quale vengono positivamente apprezzati l’integrità morale e l’idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione”;

-la proroga della concessione demaniale, ottenuta nel 2010, non determina l’irrilevanza degli episodi ascritti alla Ecomare, anche se risalenti nel tempo, in quanto “da un lato, nessuna valutazione di tal fatta si evince dalla lettura del citato atto di proroga, che risulta, piuttosto, avere fatta applicazione al caso di specie delle proroghe disposte dalla normativa ivi richiamata (l. r. n. 32/2008 e d. l. n. 194/2009, conv. con l. n. 25/2010). D’altronde, anche ove si voglia ricollegare alla proroga della concessione il significato di una valutazione di irrilevanza delle condotte abusive commesse in passato dalla ricorrente, pare indubbiamente ragionevole che la successiva commissione di ulteriori condotte abusive del medesimo genere abbia portato la P.A. ad una riconsiderazione negativa anche di quelle anteriori, al fine di desumere quel “cattivo uso” del bene demaniale assentito che, ai sensi dell’art. 47, primo comma, lett. b), cod. nav. (richiamato dal provvedimento impugnato), legittima la P.A. alla declaratoria di decadenza della concessione. Non va trascurato che l’episodio da cui è derivato il procedimento sfociato nella decadenza gravata si somma alle altre occupazioni abusive accertate a carico della ricorrente, una delle quali, peraltro, è piuttosto recente (l’occupazione abusiva di uno specchio acqueo di quasi mq. 400 in più di quanto assentito – accertata nel 2008 – che ha portato al decreto di sequestro preventivo dell’area emesso dalla Procura della Repubblica di Latina in data 10 giugno 2009)”;

- gli accertamenti eseguiti da enti terzi, muniti di potestà di polizia giudiziaria, devono poi ritenersi idonei a legittimare la decadenza di Ecomare dalla concessione;

-in tema di accertamenti sui presupposti della decadenza l’Amministrazione esercita una discrezionalità di tipo tecnico, al cui esito il provvedimento è vincolato;

-non può attribuirsi alcun valore esimente all’attività di ripristino posta in essere dalla società, dato che si tratta di attività non spontanea, “ma necessitata in base all’avvenuto accertamento, da parte della P.A., dell’occupazione abusiva commessa dalla concessionaria e che, di per sé, non denota nessun “ravvedimento operoso” della concessionaria stessa, … recidiva nella descritte condotte di occupazione abusiva”;

-non sussiste disparità di trattamento nei riguardi di fattispecie asseritamente analoghe dato che “la legittimità dell’operato della P.A. non può comunque ritenersi inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altre situazioni”;

-infine, non sussiste alcuna violazione procedimentale.

3. Ecomare ha proposto appello deducendo che la sentenza sarebbe erronea dal momento che:

a) da nessuno dei verbali redatti a carico dell’appellante risulterebbe un’occupazione abusiva di specchio acqueo di mq. 477,10;
l’abusiva occupazione di specchio acqueo senza titolo non sarebbe mai stata accertata;

b)per la parte a terra l’occupazione abusiva sarebbe stata perpetrata per errore, e in buona fede;

c)la difformità rispetto al progetto si ridurrebbe a 1,4 mq. di abusiva occupazione, relativi alla passerella a terra: nel decretare la decadenza dalla concessione non sarebbe stato perciò adeguatamente considerato il principio di proporzionalità, essendo stata la decadenza comminata per un –insignificante- abuso di soli mq. 1,4, ed avendo inoltre il Comune richiesto –e ottenuto da Ecomare- il pagamento dei canoni relativi alle maggiori aree occupate in modo abusivo e assunte a presupposto della decadenza;

d)la decadenza è stata pronunciata dopo che le difformità erano state rimosse;

e)il Tar avrebbe oltrepassato i limiti della verifica di legittimità sul provvedimento impugnato e avrebbe sconfinato nella sfera del merito effettuando una non consentita valutazione sull’opportunità dell’atto lesivo, sostituendo la propria volontà a quella dell’autorità amministrativa e fondando la decisione su presupposti di fatto diversi da quelli che il Comune aveva posto a base dell’impugnata decadenza;

f)a nulla rileverebbe l’assunto del Tar sull’indole della concessionaria a perpetrare gli abusi, tale da incidere sull’intuitus personae, così come sarebbero ininfluenti ai fini dell’adozione dell’atto abusi posti in essere nel 1996;

g)neppure avrebbe rilievo il sequestro disposto nel 2009 dalla procura di Latina, al quale ha fatto seguito il dissequestro disposto dal Gip;

h)il rinnovo della concessione fino al 2015 implicherebbe valutazione di irrilevanza degli abusi commessi in precedenza;

i)il Comune avrebbe dovuto attivarsi per accertare in via autonoma, con i propri organi, l’effettiva situazione di fatto, e non avvalersi di organismi terzi;

l)non sussisterebbero comportamenti riconducibili alle fattispecie di cui all’art. 47 cod. nav. , lett. b) –cattivo uso della concessione demaniale, e f) –inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o di regolamenti: “una passerella di soli mq. 1,40 più grande non configura una violazione degli obblighi del concessionario, né comporta un cattivo uso dello specchio acqueo in concessione”;

m)la discrezionalità comunale in materia non sarebbe riconducibile a una “discrezionalità di tipo tecnico”;
nel disporre la decadenza dalla concessione il Comune non avrebbe compiuto una valutazione degli interessi in conflitto individuando l’interesse prevalente;

n)il Comune sarebbe incorso in disparità di trattamento, avendo riservato un trattamento migliore, per fatti analoghi, se non più gravi, a un altro concessionario (Società Nautica La Fenicia di B K K);

o)il Comune avrebbe violato le garanzie procedimentali e di partecipazione, non avendo comunicato a Ecomare l’acquisizione di nuovi atti relativi all’istruttoria procedimentale.

Resiste il Comune che, in rito, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 101, comma 1, del c.p.a. -fatta eccezione per quella parte in cui viene denunciato un presunto eccesso di potere giurisdizionale in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado- , essendosi Ecomare limitata a riproporre le censure formulate avanti al Tar, senza alcuna effettiva critica alla sentenza impugnata. Nel merito, il Comune si è difeso con ampiezza di argomentazioni concludendo per il rigetto dell’appello e per la conferma della sentenza impugnata.

Il Ministero ha svolto una difesa di pura forma.

Con ordinanza n. 2209 del 27.5.2014 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sospendendo, per l’effetto, l’esecutività della sentenza appellata e l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado.

All’udienza del 18.12.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4.Attesa l’infondatezza dell’appello nel merito, si può fare a meno di prendere posizione sull’eccezione civica di inammissibilità dell’appello ex art. 101 del c.p.a. .

I profili di appello sopra riassunti da a) a e) e il profilo sub l) possono essere esaminati in modo congiunto.

In primo luogo, dalla nota Circomare Ponza del 15.7.2013 e dall’annotazione di P. G. della Legione Carabinieri Lazio –Nucleo Subacqueo Roma, relativa alle operazioni effettuate il 16.7.2013, emerge la sussistenza degli abusi contestati a Ecomare.

In particolare, dall’annotazione dei Carabinieri, che ha riguardato soltanto la parte immersa delle strutture dell’approdo, si evince l’occupazione abusiva con opere di una maggiore area di specchio acqueo di mq. 477,10 rispetto a quella assentita. Nell’annotazione si fa infatti riferimento, secondo criteri di plausibilità e attendibilità, per quanto riguarda lo specchio acqueo antistante il pontile oggetto di concessione, alla presenza di un sistema di catenarie e di corpi morti che si estende fino a una distanza di circa 44 mq. dal pontile. L’abusiva occupazione della parte subacquea e dello specchio acqueo riguarda i corpi morti, esterni allo specchio acqueo assentito in concessione, cui sono ancorate le catenarie che si dipartono dalla testata del pontile, con conseguente preclusione del libero ormeggio sul corrispondente specchio acqueo. Per quanto riguarda l’occupazione abusiva di mq. 33,90 per la parte a terra il Tar fa correttamente richiamo alla comunicazione di notizia di reato di Circomare Ponza del 15 luglio 2013. Dalla “comunicazione di notizia di reato” inviata in data 15.7.2013 dall’Ufficio Circondariale Marittimo di Ponza alla Procura della Repubblica di Latina risulta inoltre che la traslazione in avanti del pontile galleggiante di circa ml 4 (a causa della passerella più lunga) aveva determinato una abusiva occupazione di specchio acqueo di mq 103 e -come accennato sopra- che la concessionaria, oltre a detta traslazione, aveva altresì posizionato passerelle e rampe di collegamento (non contemplate nel titolo concessorio) per un ingombro totale di mq 33.

L’abuso posto in essere dalla Ecomare non è consistito soltanto nel posizionamento di catenarie e di corpi morti, ma si è concretizzato inoltre (come risulta dalla “comunicazione di notizia di reato” suddetta) nell’occupazione di specchio acqueo di mq 103 (realizzata mediante traslazione in avanti del pontile galleggiante) e nel posizionamento di passerelle e di rampe di collegamento (non contemplate nel titolo concessorio).

Le segnalazioni di Circomare Ponza attestano inoltre la recidività / reiterazione dell’abuso, trattandosi della stessa tipologia di abuso già commessa tre anni prima e in relazione alla quale l’area aveva formato oggetto di sequestro in sede penale (al quale ha fatto seguito, nel 2010, il dissequestro da parte del Gip di Latina sulla base, però, di un progetto di Ecomare di riqualificazione, ridimensionamento e riduzione in pristino della zona assentita, con il che va respinto anche il profilo sub g) .

Correttamente inoltre il Tar rileva che, per Circomare Ponza, gli abusi non potevano essere ascritti a semplici errori materiali, “in quanto la traslazione in avanti del pontile fa sì che lo stesso possa essere ancorato su fondali più profondi”, con conseguente possibilità di maggior lucro, vista la possibilità di ormeggiarvi imbarcazioni con pescaggio maggiore”.

Ugualmente condivisibile è il rilievo del Tar secondo cui “è poco credibile anche che si possa ascrivere a un mero errore, compiuto in buona fede dalla ricorrente, l’avere questa posizionato una passerella di ml. 24, anziché di mq. 24”. Tanto più che “nel progetto di riqualificazione dell’area – presentato dalla ricorrente nel 2010 proprio per ottenere il dissequestro – è prevista una passerella con superficie di mq 24 (lunghezza ml. 20;
larghezza ml. 1,20), cosicché al più la ricorrente avrebbe potuto chiedere chiarimenti al giudice, invece di adottare prontamente (e senza porsi nessun interrogativo) la soluzione a sé più favorevole, ma espressamente difforme dal citato progetto di riqualificazione”.

E’ del tutto inesatto quindi correlare –come fa l’appellante- la disposta decadenza a una difformità consistente in una maggior superficie, di mq. 1,40, di per sé irrilevante, della passerella a terra, rispetto a quanto assentito, collegando esclusivamente a questo elemento di fatto la dedotta violazione del principio di proporzionalità.

La verifica dell’eventuale violazione del principio di proporzionalità va “parametrata” agli abusi contestati nel luglio del 2013 alla luce delle inadempienze agli obblighi commesse in passato e, più in generale, alla motivazione della determina di decadenza nel suo complesso. In particolare, sulla dedotta violazione del principio di proporzionalità, basata sull’assunto che il Comune non avrebbe indicato, nella motivazione del provvedimento di decadenza, inadempienze tali da giustificare “l’estrema misura della decadenza”;
e sul rilievo per cui, in materia di decadenza dalla concessione, l’Amministrazione comunale sarebbe titolare di un potere discrezionale, da esercitare previo bilanciamento degli interessi pubblici e privato coinvolti, così come si ricaverebbe dall’art. 47 cod. nav. –“l’Amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario nei casi in esso elencati” (v. sopra, p.