Pubblicato il 04/01/2024

N. 00163/2024REG.PROV.COLL.

N. 04509/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4509 del 2023, proposto dalla società M International Italy S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato E D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 33,

contro

- l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - ARIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emanuela Quici in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 35;
- la Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

nei confronti

della società Mölnlycke Health Care S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Pavan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 953/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - ARIA S.p.a. e della società Mölnlycke Health Care S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023, il Cons. A M M e sentite le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante M International Italy S.r.l. unipersonale (di qui in avanti solo M), seconda classificata nella gara per l’assegnazione della fornitura di “ kit procedurali chirurgici-set in TNT sterile ed ulteriori prodotti ”, ha impugnato l’aggiudicazione, disposta con la determina n. 581 dell’8 luglio 2022, in favore di Mölnlycke Health Care S.r.l (di qui in avanti MHC), nell’ambito della procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 per la stipula di una convenzione per detta fornitura.

1.1. M, dopo avere fatto richiamo alle pregresse vicende processuali e, precisamente, ai due distinti di ricorsi di M stessa (n. 1737/2019 R.g.) e di P.h. (n. 1839/2019 R.g.) ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), l’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara e il subentro nell’affidamento, deducendo i seguenti motivi.

2. Con un primo motivo essa ha lamentato, avanti al Tribunale, l’erroneità dell’attribuzione dei punteggi, come effettuata dalla Commissione al termine delle operazioni di rinnovo della procedura, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto a MHC.

2.1. La ricorrente contesta, anzitutto, il punteggio assegnato al criterio n. 1.A , relativo alla: “ drappeggiabilità, indicazioni di posizionamento, dimensioni, proporzione e assenza di odore ”, dove ha ottenuto 2,33 punti, rispetto ai sette punti assegnati alla controinteressata. M sostiene, nello specifico, che sebbene il disciplinare non abbia espressamente menzionato la “ grammatura ” e ancorché il prodotto dalla stessa offerto presentasse, a suo dire, una maggiore “ grammatura ”, la Commissione nulla avrebbe chiarito su tali aspetti, limitandosi ad evidenziare che “… i teli della ricorrente sarebbero costituti da PE e, quindi, meno drappeggiabili… ”, come meglio evidenziato nella tabella con i giudizi tecnici in atti.

2.2. L’appellante evidenzia, ancora, che i teli dalla stessa offerti avrebbero in ogni caso misure pienamente conformi a quelle imposte dal bando di gara, sebbene il capitolato tecnico, all’art. 2.1, aveva espressamente previsto che “ le misure rivestono carattere solo indicativo ”. M ha contestato inoltre l’affermazione della Commissione secondo cui: “… vi sarebbe una sensazione di odore all’apertura ”, ritenendola eccessivamente generica, tanto più che la sterilizzazione per irraggiamento ben avrebbe potuto “ modificare i polimeri ”.

3. Con un secondo motivo M ha dedotto, in prime cure, la circostanza che la Commissione di gara, in sede di rinnovo della procedura a seguito di un primo annullamento disposto da questa Sezione con la sentenza n. 5746/2020, non ha proceduto alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, così come imposto dall’art. 97 del codice dei contratti e dall’art. 21 del disciplinare di gara.

4. Con un terzo motivo di ricorso, M lamenta la violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre ai principi normativi generali che governano alle gare pubbliche, giacché, a detta della ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto nominare una nuova Commissione di gara, distinta da quella che aveva valutato le offerte e a causa delle quali l’aggiudicazione era stata annullata dalla suindicata sentenza della Sezione n. 5746/2020.

5. Avverso la sentenza in epigrafe, che ha respinto tutte le censure da essa avanzate in primo grado, M ha proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato e, nell’affermarne l’erroneità della sentenza del primo giudice che ha respinto i visti tre motivi, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure e l’aggiudicazione della gara in proprio favore.

5.1. Si sono costituite ARIA e la società controinteressata in questo grado del giudizio, per chiedere la reiezione dell’appello.

5.2. Alla camera di consiglio del 15 giugno 2023, fissata per l’esame dell’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

5.3. Nella pubblica udienza del 23 novembre 2023, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello di M deve essere respinto.

6.1. Con il primo motivo, anzitutto, l’odierna appellante, M, ripropone le censure articolate avverso la verifica di congruità dell’offerta risultata aggiudicataria - per come la stazione appaltante vi ha proceduto in sede di parziale rinnovazione della gara - a valle della precitata sentenza di appello (n. 5746/2020). Nello specifico, la difesa delle società appellante ripropone anche in questa sede di appello il motivo declinandolo in tre subcensure e, precisamente: i) l’Amministrazione non avrebbe potuto richiamare, sic et simpliciter , la verifica già eseguita nel verbale n. 10 del 28 giugno 2019, trattandosi di atto non più esistente, in quanto travolto per effetto dell’annullamento disposto con la ridetta sentenza n. 5746/2020, che aveva caducato l’intera procedura pregressa, a partire dal momento della “ prova sul campo ” e, quindi, comprendendo anche la verifica del 28 giugno 2019; ii) in ogni caso, soggiunge l’appellante, anche a voler ritenere tale attività ancora esistente, vi sarebbero state ragioni che ne rendevano necessaria la rinnovazione, specie con riguardo al lasso di tempo decorso; iii) in ultima analisi, peraltro, la stessa attività di verifica compiuta il 28 giugno 2019 sarebbe stata inficiata, a dire dell’appellante, da plurimi profili di illegittimità.

6.2. Il primo giudice ha respinto la censura perché, a suo avviso, il “recupero” dell’attività di verifica, compiuta anteriormente alla vista sentenza n. 5746/2020 di annullamento, ha trovato piena giustificazione nei principi di economicità e celerità dell’azione amministrativa, dal momento che nulla era mutato nelle offerte economiche dei concorrenti stessi.

6.3. Detto ordine di idee deve essere pienamente condiviso.

6.4. Osserva, in proposito, il Collegio che dirimente risulta il richiamo al suindicato generale principio di conservazione degli atti amministrativi, in virtù del quale, poiché – come pure il primo giudice ha evidenziato – l’annullamento disposto con la più volte richiamata sentenza n. 5746/2020 era disceso da un vizio inerente alla valutazione delle offerte tecniche e, segnatamente, alle modalità di effettuazione delle “ prove sul campo ”, senza che ne fosse minimante modificata la verifica di congruità dell’offerta economica, caducata quest’ultima essenzialmente per illegittimità derivata;
legittimamente, dunque, l’Amministrazione, con un atto qualificabile come di conferma in senso proprio, ha ritenuto di poter semplicemente adottare una nuova determinazione, mediante il mero richiamo alla verifica del 28 giugno 2019, di cui ha riprodotto gli effetti.

6.5. Di qui l’infondatezza della censura in esame, stigmatizzata dal primo giudice.

6.6. Infondata è anche la contestazione relativa alla seconda subcensura con cui M ha insistito sulla rinnovazione della verifica, tanto più necessaria in considerazione del non breve lasso di tempo decorso, dovendosi sul punto ritenersi, anzitutto, inconferente l’argomentazione dell’appellante secondo cui si sarebbe dovuto escludere che, nella specie, potessero utilmente essere invocati i principi di economicità e celerità, dal momento che le nuove “ prove sul campo ” sono durate ben undici mesi.

6.7. Anche questo motivo è privo di fondamento perché il nocciolo della questione, come ben rilevato dalla difesa appellata, non è solo la durata del procedimento, ma essenzialmente l’esigenza di evitare una inutile ripetizione di attività già compiute, proprio in ossequio al visto principio di economicità. Riguardo, poi, all’allegazione sul tempo decorso e agli eventi medio tempore verificatisi (emergenza pandemica, guerra, aumento dei costi), lo stesso rilievo risulta per vero alquanto generico e non supportato da specifiche indicazioni di come questi potessero avere inciso sulle specifiche voci dell’offerta economica di parte controinteressata.

Del resto la stessa appellante, al pari degli altri concorrenti, non ha ritenuto di modificare, né tanto meno di ritirare la propria offerta, che è stata confermata nei termini originari su espressa richiesta della stazione appaltante.

6.8. Con la terza subcensura, ancora, l’appellante sostanzialmente reitera le doglianze formulate in primo grado circa le allegate illegittimità e gli errori che avrebbero connotato la verifica condotta, con esito positivo, nell’anno 2019.

6.9. Anche quest’ultimo rilievo è privo di fondamento perché risulta, anzitutto, incontroverso tra le parti che ai concorrenti era stato chiesto di produrre, già in sede di presentazione delle offerte, le giustificazioni relative alle singole voci di costo, che andavano a costituire le offerte economiche: tale opzione risultava, del resto, contemplata dalla stessa lex specialis .

6.10. Conferma, poi, tale conclusione il pacifico indirizzo giurisprudenziale in base al quale la valutazione favorevole sulle giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia, non postula un rincarato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’Amministrazione avesse ritenuto di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912). Nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta – per