Pubblicato il 28/06/2019

N. 04463/2019REG.PROV.COLL.

N. 01774/2018 REG.RIC.

N. 01844/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1774 del 2018, proposto da
Stage Entertainment s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B, L M e C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, via Panama, n. 58;

contro

Show Bees s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B, M A B e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A M, Stefania Pagano, Emilio Luigi Pregnolato, Danilo Parvopasso, Sabrina Maria Licciardo, Sara Pagliosa e Giuseppe Lepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Polibio, n. 15;

sul ricorso in appello numero di registro generale 1844 del 2018, proposto da
Comune di Milano, persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, Stefania Pagano, Sara Pagliosa e Giuseppe Lepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Polibio, n. 15;

contro

Show Bees s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G B, M A B e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti

Stage Entertainment s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B, L M e C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, via Panama, n. 58;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione quarta) n. 02306/2017, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello n. 1774 del 2018 di Stage Entertainment s.r.l.;

Visto il ricorso in appello n. 1844 del 2018 del Comune di Milano;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Show Bees s.r.l. in entrambi gli appelli;

Vito l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano nell’appello n. 1174 del 2018;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Stage Entertainment s.r.l. nell’appello n. 1844 del 2018;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 14 marzo 2019 il Cons. A B e uditi per le parti gli avvocati C M, M A B, A M e A M;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando n. 249 del 2016 il Comune di Milano, in attuazione delle linee di indirizzo espresse dalla Giunta comunale con deliberazione n. 724 del 2016, indiceva una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento in concessione d’uso per attività culturali e di spettacolo, per dodici anni, del Teatro Lirico sito in via Larga, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano alla gara Stage Entertainment s.r.l. e Show Bees s.r.l., conseguendo un punteggio pari rispettivamente a 86,80, e 73,91 punti. Stage Entertainment si aggiudicava la procedura.

Show Bees impugnava l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti, ivi compreso il bando e la delibera giuntale n. 724/2016, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. Domandava l’annullamento degli atti gravati, la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata dal Comune con Stage Entertainment, il subentro nella stessa e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in suo favore.

Nel giudizio così instaurato il Comune di Milano si costituiva in resistenza e Stage Entertainment proponeva ricorso incidentale subordinato.

2. L’adito Tribunale, con sentenza n. 2306/2017 della sezione quarta, accoglieva il ricorso di Show Bees, annullando tutti gli atti gravati. Dichiarava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale. Condannava le parti soccombenti alle spese di lite.

Nel giungere a tali conclusioni il primo giudice, in estrema sintesi:

- osservava che la gara aveva a oggetto una concessione in uso di un bene pubblico demaniale con vincolo di interesse culturale, ma le previsioni del bando facevano trasparire la sussistenza anche di una concessione di lavori pubblici (il completamento delle parti del Teatro “al rustico”) e di una concessione di servizi (la proposta artistica e gestionale);

- riteneva che le diverse parti della concessione mista di cui sopra non fossero oggettivamente separabili;

- rilevava la necessità di individuare il regime giuridico applicabile alla gara in base all’oggetto principale del contratto, ai sensi dell’art. 169, comma 8 del d.lgs. 50 del 2016. Tanto in ragione della censura subordinata svolta nell’ultimo motivo del ricorso di Show Bees, che, esponendo trattarsi di una concessione di servizio pubblico, aveva denunziato la violazione delle norme procedurali del Codice dei contratti pubblici nonchè l’incompetenza della Giunta all’adozione delle linee di indirizzo della gara, trattandosi di attribuzione del Consiglio comunale, ex art. 42, comma 2 del d.lgs. 267/2000;

- riteneva, in applicazione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 5 del 2015, la priorità dell’esame della predetta censura di incompetenza rispetto a ogni altra censura del ricorso principale e del ricorso incidentale, perché idonea a travolgere tutti gli atti di gara per illegittimità derivata;

- osservava che la censura era retta dall’interesse strumentale della deducente corrispondente alla possibilità di partecipare a una nuova procedura avente a oggetto lo stesso bene;

- riteneva che l’oggetto principale della concessione mista fosse la concessione di un servizio pubblico;

- rilevava che il Consiglio comunale di Milano, pur avendo previsto nella deliberazione n. 20 del 2015 la futura “messa a bando” del Teatro, non aveva predisposto il quadro della disciplina della concessione del servizio, che era stata integralmente individuata dalla Giunta, e che, in ogni caso, anche nella opposta ipotesi, sarebbe residuato il vizio dello svolgimento della gara al di fuori delle regole del Codice dei contratti pubblici;

- riteneva, pertanto, fondato il motivo subordinato di cui sopra;

- riteneva, ad abundantiam , anche la fondatezza del primo motivo del ricorso principale, con cui Show Bees aveva lamentato che l’aggiudicataria, a fronte dell’inserimento nel proprio programma di un numero rilevante di produzioni proprie, non aveva indicato una corrispondente voce di costo nel piano di fattibilità economico-finanziaria.

3. Stage Entertainment ha proposto appello avverso la predetta sentenza, deducendo: I) Omessa rilevazione della tardività della doglianza volta a denunciare il vizio di incompetenza (relativo) che avrebbe inficiato la definizione delle regole di gara;
II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 164 e 169, comma 8 del d.lgs n. 50/2016, erronea, carente e contraddittoria motivazione;
III) Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura.

Ha poi riproposto le doglianze del ricorso incidentale subordinato dichiarato improcedibile (1. Violazione della lex specialis della selezione, eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, travisamento, erroneità, irragionevolezza e difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;

2. Violazione della lex specialis e dell’avviso di gara, punto 4, lett. B, pag. 9).

Ha indi domandato, in via principale, la riforma della sentenza appellata e la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza del ricorso di primo grado della Show Bees, in via subordinata, l’accoglimento dei motivi dedotti con il ricorso incidentale proposto in prime cure.

4. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio e, rappresentato di aver proposto autonomo appello avverso la sentenza oggetto dell’appello di Stage Entertainment, ha aderito alle domande principali formulate da quest’ultima.

5. A sua volta, Show Bees si è costituita in resistenza, concludendo per la declaratoria della irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dell’appello di Stage Entertainment e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi del suo ricorso di primo grado assorbiti o non esaminati nella sentenza appellata (1. Violazione della lex specialis come in esposizione, contraddittorietà, perplessità, travisamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, erroneità, irragionevolezza, violazione art. 97 Cost., violazione art. 1 l. 241/1990, violazione r.d. 827/1924;

2. Violazione lex specialis come in esposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento, erroneità, irragionevolezza, violazione art. 97 Cost., violazione art. 1 l. 241/1990, violazione r.d. 827/1924, perplessità;