Pubblicato il 31/08/2017

N. 04117/2017REG.PROV.COLL.

N. 04619/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4619 del 2016, proposto da:
Ente Strumentale Alla Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

V L, A F, G M, rappresentati e difesi dall'avvocato R M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Quirino Majorana, n. 203 Sc B;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I BIS, n. 5039/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di V L e di A F e di G M;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. L M T e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Cesaroni e l’avvocato R. Marineo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio gli odierni appellati invocavano l’annullamento: a) della Nota Prot. n. 81386 emessa dalla Croce Rossa Italiana Comitato Centrale, Dipartimento R.U. e ICT, Ufficio Trattamento Economico e Giuridico del Personale Ufficio Amministrazione Militare, datata 24.11.2014, inviata al Sig. Mar. Ca. LIO' Vincenzo con Raccomandata A/R in data 5.12.2014;
b) della Nota Prot. n. 81340 emessa dalla Croce Rossa Italiana Comitato Centrale, Dipartimento R.U. e ICT, Ufficio Trattamento Economico e Giuridico del Personale Ufficio Amministrazione Militare, datata 24.11.2014, inviata al Sig. Mar. Ord.

FILOSI

Aldo con Raccomandata A/R in data 10.12.2014;
c) della Nota Prot. n. 81164 emessa dalla Croce Rossa Italiana Comitato Centrale, Dipartimento R.U. e ICT, Ufficio Trattamento Economico e Giuridico del Personale Ufficio Amministrazione Militare, datata 24.11.2014, inviata al Sig. Mar. Ord.

MARINO

Giovanni con Raccomandata A/R in data 6.12.2014;
d) dell’Ordinanza Presidenziale n. 247/2014 del 10 settembre 2014, con la quale erano state apportate le variazioni al Bilancio della CRI relative all’esercizio 2014.

2. Il TAR accoglieva il detto ricorso, riscontrando l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione del comma 5 dell’art. 11 del regolamento di contabilità della CRI, di cui alla delibera n. 47 del 9 maggio 2008 del Consiglio Direttivo Nazionale dell’Associazione secondo il quale: “ Sono vietati gli storni nella gestione dei residui e tra questa e quella di competenza o viceversa ”.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello la CRI lamentando che il TAR avrebbe erroneamente concluso che l’operazione in questione sia consistita in uno storno di residui passivi, in violazione di quanto previsto dalla norma citata, trattandosi invece di un riaccertamento dei residui, effettuata nel rispetto dell’art. 24, del regolamento di amministrazione e di contabilità della CRI. In questo senso non sarebbe stata destinata alcuna somma verso altre poste di bilancio, ma l’eliminazione del residuo avrebbe incrementato la situazione amministrativa e la correlata quota sarebbe tornata nuovamente nell’avanzo, potendo essere prelevata ed utilizzata in sede di assestamento al bilancio di previsione dell’esercizio 2014 per nuove esigenze, in conformità con quanto disposto dall’art. 3, d.lgs. 178/2012. Lo stesso gravame evidenzia che il reinquadramento giuridico ed economico, disposto con l’ordinanza commissariale n. 394 del 22 agosto 2012 di annullamento della precedente ordinanza n. 470/2003, avrebbe assicurato l’individuazione della corretta anzianità in capo agli appellati in ragione dell’effettiva disponibilità dei posti in organico, senza che si determinasse alcuna retrocessione nel grado. Da qui l’obbligo di procedere al recupero con modalità tali da non incidere significativamente sulle esigenze di vita del debitore.

4. Costituitisi in giudizio, gli odierni appellati invocano la conferma della sentenze impugnata e ripropongono i motivi dichiarati assorbiti in prime cure: a) le Note Prot. n. 81386,

81340 e 81164 comunicate con Raccomandate A/R rispettivamente ai Sig.ri Liò, F e M sarebbero illegittime in quanto con le stesse la Croce Rossa Italiana pretende di modificare - immediatamente e senza alcun preavviso (avendo già operato una trattenuta sulle buste

paga dei militari ricorrenti), e ciò in violazione del diritto e dell’interesse del rispettivo destinatario a partecipare al procedimento amministrativo che lo riguarda ai sensi e per gli effetti della L. 241/1990- un precedente provvedimento di compensazione di un credito certo dei ricorrenti per differenze contrattuali maturate, con un debito incerto per preteso ricalcolo dell’anzianità;
b) i provvedimenti impugnati sarebbero privi della necessaria motivazione;
c) relativamente alla posizione del Sig. Liò Vincenzo il provvedimento impugnato reitera il medesimo ordine di rimborso della somma richiesta da parte dell’amministrazione e per il medesimo importo di € 8.376,59, ancora sub iudice avanti al TAR Lazio, in violazione del ne bis in idem ;
d) le note impugnate, pretenderebbero di annullare oltre che la compensazione anche il riconoscimento degli arretrati contrattuali legittimamente acquisiti dai ricorrenti, nonché di recuperare le somme erogate, in relazione ad un atto transattivo, sulla circostanza di un asserito atto dovuto dell’Amministrazione anche ai sensi dell’art. 2033 c.c. che disciplina l’indebito oggettivo, che non sarebbe applicabile. Inoltre, la pretesa dell’Amministrazione ed il credito vantato sarebbero inesorabilmente prescritti per il disposto dell’art. 2948 c.c. che stabilisce che per “tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi” la prescrizione è quinquennale. La pretesa avanzata oggi dalla Croce Rossa Italiana apparirebbe del tutto infondata anche in virtù del predetto accordo transattivo, nonché in violazione della buona fede contrattuale e giudiziale;
d) i provvedimenti impugnati, così come tutti i provvedimenti e le ordinanze commissariali che lo hanno preceduto e da cui deriverebbe altresì la illegittimità, sarebbero stati adottati senza la comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90, in violazione della buona fede degli interessati;
e) la somma richiesta è di gran lunga superiore rispetto a quella erogata dall’Amministrazione;
infatti, come dedotto, quest’ultima pretende la restituzione delle somme complessive lorde, pur avendo erogato somme nette ai ricorrenti, il tutto senza fornire la benché minima spiegazione in ordine alla richiesta formulata. L’illegittimità del recupero si appaleserebbe anche per l’omessa presentazione di un conteggio analitico, necessario ai ricorrenti per riscontrare la correttezza dei calcoli degli importi imputati, soprattutto rispetto ai “quinti” del loro stipendio mensile;
f) il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso da funzionari (il dirigente ed il capo Ufficio amministrazione) del tutto carenti di poteri. La delega indicata nel provvedimento gravato, pur riportata per estremi nel corpo dell’atto, non è stata esibita dall’amministrazione al destinatario dello stesso e, finanche esistente, a nulla rileverebbe.

5. Con ordinanza n. 2905/2016 questa Sezione invitava le parti, ai fini della successiva decisione di merito, a sviluppare le rispettive tesi difensive, e in particolare:

a) parte appellante a chiarire il rapporto fra la vicenda per cui è causa e quelle decise con le precedenti pronunce di questa Sezione nn. 845, 846, 1226, 1227 e 1228 del 2015, non risultando – almeno in apparenza - che le spettanze retributive di cui al presente contenzioso trovassero fondamento nei provvedimenti annullati in tale sede, sibbene in altre e diverse determinazioni allo stato tuttora validi ed efficaci;

b) parte appellata a chiarire se e quali analogie o differenze esistano fra la presente fattispecie e quelle sulle quali la Sezione si è pronunciata con le ordinanze nn. 1090, 1091 e 1092 del 2016, ove a quanto risulta si controverteva dell’annullamento di provvedimenti di compensazione adottati da C.R.I. in esecuzione di accordi transattivi a suo tempo sottoscritti con i dipendenti interessati dalla ricostruzione di carriera.

6. Nelle successive difese l’appellante riscostruisce le complesse vicende del contenzioso ed evidenzia: 1) la legittimità e doverosità dell’azione di recupero della Croce Rossa Italiana eseguita entro i termini prescrizionali (Cons. di Stato, sent. 750/2015 e ordinanze nn. 845, 846, 1226, 1228 del 2015);
2) la correttezza dell’operato della Croce Rossa Italiana in ordine alla mancata corresponsione degli arretrati stipendiali in quanto conseguenti a promozioni illegittime (Cons. di Stato sent. n. 3690/2016);
3) l’illegittimità degli atti transattivi e la correttezza del successivo operato della Croce Rossa Italiana (Cons. di Stato, pareri nn. 2301,2352 del 2016 e pareri nn. 133,241 del 2017).

7. L’appello è fondato e deve essere accolto.

7.1. Quanto alla presunta illegittimità della procedura di stralcio per violazione dell’art. 11 del regolamento di contabilità della C.R.I., deve notarsi che l’art. 3 del d.lgs. 178/2012 consente al Presidente nazionale della C.R.I. di utilizzare la quota vincolata dell'avanzo accertato dell'amministrazione alla data di entrata in vigore del presente decreto, per il ripiano immediato di debiti;
ma, come si dirà meglio in seguito, in assenza di un provvedimento presidenziale che decida di estendere la disciplina stipendiale delle forze armate anche in relazione alla questione degli arretrati, non si può sostenere che fosse sorto un diritto degli originari ricorrenti in rapporto al quale vi fosse uno speculare debito dell’amministrazione. Per la stessa ragione non si può riconoscere alla pretesa degli originari ricorrenti la natura di spesa obbligatoria ed inderogabile a carico dell’amministrazione di appartenenza. Pertanto, posto che non risulta violata la sequenza procedimentale finalizzata all’operazione di riaccertamento dei residui e che la disciplina di riferimento deve correttamente essere rinvenuta nell’art. 24 del regolamento di contabilità della C.R.I., non si può convenire con quanto statuito dal primo giudice.

7.2. In relazione alle censure non esaminate in prime cure, che vengono riproposte in sede di appello, deve rilevarsi che la disciplina di riferimento contenuta nell’art. 116, R.D. 484/1936, poi trasfusa nell’art. nell’art. 1757 del d.lgs. n. 66 del 2010, stabilisce una piena equiparazione al trattamento economico dei pari grado dell’esercito solo in tempo di guerra, mentre in tempo di pace: “riceve le competenze stabilite per ciascun grado dal presente decreto, salvo provvedimenti da adottarsi dalla Presidenza generale, in analogia a quanto venga praticato per i personali militari e delle amministrazioni statali”. La necessità di una specifica volizione dell’ente per l’aggancio degli stipendi dei militari è già stata positivamente riscontrata da questo Consiglio con la pronuncia n. 3690/2016.

7.3. Tanto premesso è bene chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, l’odierno gravame contesta in radice la sussistenza di un diritto acquisito da parte degli originari ricorrenti alla corresponsione degli arretrati stipendiali. E, infatti, è evidente che la questione centrale attorno alla quale ruota l’odierno contenzioso è relativa alla circostanza se vi sia stata o meno una decisione dell’Ente di estendere al personale della Croce rossa la disciplina stipendiale prevista per i militari.

La soluzione negativa si rinviene attraverso l’esame dei provvedimenti adottati dall’amministrazione appellata:

- con l’O.C. n. 202 del 1/7/2009 (parzialmente riformulata/integrata con l’O.C. n. 205 del 03/07/2009) venivano estesi al personale di Assistenza - Sottufficiali del Corpo Militare C.R.I.: il d.P.R. 221/2006 di “Recepimento del provvedimento di concertazione integrativo per il personale non dirigente delle FF.AA., relativo al Biennio 2004-2005”;
il d.P.R. 171/2007 di “Recepimento delle provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle FF.AA., relativo al biennio economico 2006-2007”;
il d.P.R. 52/2009 di “Recepimento del provvedimento di concertazione, integrativo del d.P.R. 171/2007, relativo al biennio economico 2006-2007”. A differenza del personale militare, però, la decorrenza veniva fissata dal 1/1/2009.

- Con l’O.C. n. 258 del 26/5/2010 venivano estesi al personale Direttivo – Ufficiali del Corpo Militare C.R.I. una serie di provvedimenti afferenti al trattamento economico previsto per le FF.AA., limitatamente alle competenze fisse, comunque a decorrere dall’1/1/2010.

- Con l’O.C. n. 648 del 22/12/2010 veniva esteso al personale militare della C.R.I. il trattamento economico previsto per il personale delle FF.AA. comprensivo sia delle competenze stipendiali fisse sia del trattamento accessorio, con decorrenza 1/12/2010 dal D.P.C.M. 30/4/2010, per quanto attiene al personale Direttivo (Ufficiali), e dal d.P.R. n. 185/2010, per quanto attiene al personale di Assistenza (Sottufficiali).

- Con la Determinazione Direttoriale n. 86 del 24/5/2011 il Direttore Generale dava esecuzione all’O.C. n. 648 del 22/12/2010. Anche in questo caso, per motivi riconducibili alla carenza di fondi disponibili nelle casse dell’Ente, l’applicazione dei suddetti contratti al personale militare della C.R.I. subiva uno slittamento al 1/1/2011 (anziché il 1° dicembre 2010, come previsto nella citata O.C. 648 del 22/12/2010).

- Con la Determinazione dirigenziale n. 306 del 30 dicembre 2013 si teneva conto che con l’ordinanza commissariale n. 514 del 31 del 31 ottobre 2012 era stato approvato il bilancio di previsione per l’esercizio finanziario del 2013 nel quale si registrava la spesa per il pagamento degli arretrati, si considerava che, nelle more di specifica ordinanza presidenziale idonea ad estendere gli effetti delle oo.cc. n. 202/09, n. 258/10 e n. 648/10, era necessario impegnare le somme destinate al pagamento degli arretrati stipendiali relativi agli anni 2005-2010, quindi, si determinava l’assunzione degli impegni di spesa per il pagamento dei detti arretrati.

- Con nota prot. CRI/CC18666 del 17/3/2014, si riteneva necessario acquisire il parere del M.E.F. sulla possibilità di estendere al personale militare gli arretrati. Il detto parere, reso con lettera prot. n. 46872 del 27/5/2014, esprimeva “…perplessità in ordine all’opportunità di procedere alla corresponsione dei suddetti emolumenti. Ciò in ragione della non obbligatorietà degli stessi in base alla normativa vigente, nonché del significativo impatto finanziario che l’operazione avrebbe sul bilancio dell’Ente, tale da richiedere un’attenta valutazione e ponderazione, non limitata alla mera circostanza delle potenziale disponibilità in bilancio delle risorse, ma che tenga conto della complessiva situazione finanziaria, in relazione agli obiettivi che la Croce Rossa deve perseguire, anche a seguito della recente riforma di cui al decreto legislativo 28 settembre 2012, n. 178”.

- Con n. prot. CRI/CC/53493 del 31/7/2014, il Presidente Nazionale della C.R.I. comunicava al Direttore Generale che: “in considerazione della grave situazione di cassa dell’Ente, nonché il delicato contesto economico finanziario in cui sta operando la C.R.I. ... l’unica soluzione percorribile al momento è quella di procedere allo stralcio complessivo dei residui inerenti agli arretrati del Corpo Militare dal bilancio del corrente esercizio finanziario” e, contestualmente, di “predisporre gli atti necessari”.

- Con la Determinazione Dirigenziale n. 179/2014, il Dirigente del Servizio Trattamento Economico e Giuridico del Personale (T.E.G.P.) C.R.I. disponeva la cancellazione dei residui passivi.

- Con Ordinanza Presidenziale n. 247 del 10/9/2014 veniva apportate alla gestione residui del Bilancio del Comitato centrale C.R.I. le variazioni in diminuzione relative agli arretrati contrattuali del personale militare.

Come risulta evidente dalla citata sequenza provvedimentale non si ravvisa alcun provvedimento presidenziale che, in omaggio alla disciplina di riferimento sopra richiamata ed a quanto statuito dalle ordinanze commissariali adottate tra il 2009 ed il 2010 sopra citate, esprima la volontà dell’Ente di esercitare il potere discrezionale allo stesso assegnato nel senso di riconoscere il diritto agli arretrati stipendiali. In questo senso non può valere la determinazione dirigenziale del 2013 che si limita ad assicurare una provvista finalizzata al successivo ed eventuale esercizio del detto potere discrezionale. Né in questo senso può valere la nota presidenziale prot. CRI/CC18666 del 17/3/2014, che è, infatti, indirizzata al Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’acquisizione di un parere, circostanza quest’ultima che corrobora la tesi secondo la quale la potestà discrezionale dell’Ente sul punto non fosse stata ancora esercitata.

7.4. Pertanto, sono destituiti di fondamento i motivi riproposti in seconde cure con i quali si contesta che i provvedimenti impugnati siano privi della necessaria motivazione.

Non può, infatti, riscontrarsi alcuna contraddittorietà tra gli atti adottati dall’amministrazione, né alcun deficit motivatorio o di logicità.

Innanzitutto, non è corretto sostenere che la cancellazione del residuo non possa far venire meno il diritto degli originari ricorrenti, dal momento che detto diritto non è mai sorto, né potrebbe sorgere in forza di una mera operazione di bilancio da parte dell’Ente ovvero in forza dell’utilizzo dello strumento delle compensazioni in assenza di quel provvedimento presidenziale imposto dal legislatore quale elemento indefettibile per l’aggancio in tempo di pace del regime stipendiale dei dipendenti della C.R.I. a quello delle forze armate.

Inoltre, gli atti adottati dall’amministrazione danno esattamente conto delle ragioni eminentemente economiche per le quali la C.R.I. ritiene di non potere corrispondere gli arretrati al proprio personale, sicché non si intende quale ulteriore profilo sarebbe stato necessario esplorare per non riconoscere una pretesa del tutto eventuale ed ulteriore ai propri dipendenti.

Ancora si trascura la decisiva circostanza che il ripensamento dell’amministrazione fa proprio, peraltro, il parere espresso dal MEF, e sottolinea la grave situazione economica nella quale versava l’ente rispetto agli obiettivi da conseguire anche a seguito della riforma contenuta nel d.lgs. 178/2012. In definitiva, risultano adeguatamente evidenziati gli interessi pubblici che impongono l’adozione degli atti in questione comparati a quelli dei privati, che sono legittimamente sacrificati nell’esercizio del potere discrezionale rimesso all’amministrazione. La circostanza che fossero state reperite le risorse necessarie per il pagamento degli arretrati non esclude che ciò fosse avvenuto sacrificando altri obiettivi dell’Ente e comunque trattasi, come detto, di circostanza inidonea a radicare negli appellati un diritto.

7.5. Non può nemmeno prestarsi adesione alla tesi sostenuta dagli originari ricorrenti secondo la quale vi sarebbe stata lesione delle loro facoltà partecipative per non aver ricevuto avviso di avvio del procedimento in ordine alla compensazione;
quest’ultima, infatti, non è un provvedimento amministrativo ma evidentemente un atto di tipo privatistico con il quale il creditore esercita una propria facoltà in caso di coesistenza di rapporti contemporaneamente pendenti di debito e di credito e provvede per ragioni di economicità a valersi dell’estinzione delle reciproche partite di dare ed avere in presenza, come nella fattispecie, di crediti omogenei, liquidi ed esigibili. Pertanto, il richiamo alla disciplina di cui alla legge generale sul procedimento non è corretto.

7.6. Del pari non può trovare adesione la doglianza limitata alla posizione del Sig. Liò Vincenzo, secondo la quale il provvedimento impugnato reitera il medesimo ordine di rimborso della somma richiesta da parte dell’amministrazione e per il medesimo importo di € 8.376,59, ancora sub iudice avanti al TAR Lazio in violazione del ne bis in idem . Come chiarito al punto precedente, infatti, l’estinzione del debito per compensazione fa venire meno il rapporto sicché priva di oggetto l’ordine di rimborso e di certo non configura un ne bis in idem, poiché la richiesta di adempimento e la compensazione sono istituti distinti e l’esercizio della facoltà di richiesta dell’adempimento non impedisce al creditore se la stessa non risulta riscontrata di avvalersi della compensazione, poiché quest’ultimo istituto, oltre che ragioni di economicità, è posto anche a tutela del creditore.

7.7. Quanto, invece, alla circostanza che sarebbero intervenuti atti transattivi tra gli originari ricorrenti e l’amministrazione deve rilevarsi che il contratto di transazione evita o pone fine ad una lite tra le parti che operano reciproche concessioni in relazione a diritti di cui possono disporre. Nella fattispecie, secondo la disciplina ricostruita sopra, i contratti di transazione in questione hanno ad oggetto un diritto inesistente, dal momento che gli odierni appellati non hanno mai acquisito un diritto agli arretrati stipendiali, né avrebbero potuto conseguirlo in assenza di un’espressa volizione dell’odierna appellante, che, come dimostrato, non è mai stata adottata. Sicché il diritto stesso vantato dagli odierni appellati è in assenza della stessa contrario a norme imperative e già per ciò solo non si ravvisa alcuna violazione della buona fede da parte dell’amministrazione, poiché nessun affidamento può ritenersi maturato dagli odierni appellati.

7.8. Quanto alla dedotta mancata adozione dell’avviso di avvio del procedimento, deve rilevarsi che a fronte del grave danno erariale evitato e dell’assoluta illegittimità degli atti adottati in precedenza dalla stessa amministrazione, tali da riconoscere agli originari ricorrenti un diritto contra legem , non vi è prova che gli stessi anche a fronte di quanto ampiamente dedotto in giudizio avrebbero potuto orientare altrimenti l’azione amministrativa, sicché non si ravvisa un’illegittimità che possa condurre a caducare in ragione di ciò gli atti impugnati.

Del pari, non può convenirsi con quanto affermato con gli originari ricorrenti circa il decorso della prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c., dal momento che nella fattispecie vale la prescrizione decennale legata all’indebito oggettivo derivante dall’erronea corresponsione degli arretrati a fronte di un diritto inesistente degli odierni appellati.

7.8. Quanto al dedotto difetto di motivazione in ordine all’assenza del conteggio analitico che non consentirebbe di comprendere le ragioni per le quali l’amministrazione abbia quantificato le somme richieste agli appellati deve rilevarsi che non si è in presenza di un provvedimento amministrativo, ma di un atto di esercizio di un diritto che non soggiace alla regola generale di cui all’art. 3, l. 241/90 e che quindi ogni contestazione deve essere condotta con riguardo al merito delle circostanze o dei calcoli che si intendono contestare.

7.9. Del tutto sprovvista di fondamento è da ultimo la censura con la quale si contesta l’incompetenza del dirigente e del capo ufficio dell’amministrazione, dal momento che gli atti dagli stessi adottati riportano, come riconosciuto dagli stessi appellati, gli estremi della delega in forza della quale hanno operato, che ben può essere oggetto di accesso da parte degli originari ricorrenti, non risultando altrimenti necessario ai fini della legittimità degli atti adottati dagli organi delegati la previa esibizione della delega in questione.

8. L’odierno appello deve, quindi, essere accolto. Nella complessità delle vicende trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.