Pubblicato il 12/04/2021

N. 02938/2021REG.PROV.COLL.

N. 01596/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1596 del 2015, proposto da
Fallimento Edil Dema S.r.l., in persona del curatore fallimentare, rappresentato e difeso dagli avvocati D C e G G, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Maria Cristina 8;

contro

Comune di Arese, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 02778/2014, resa tra le parti, concernente risarcimento danni relativi alla procedura di affidamento in regime di project financing della progettazione definitiva ed esecutiva nonché della realizzazione e gestione di centro natatorio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 9 marzo 2021 il Cons. Oreste Mario Caputo e preso atto del deposito delle note d'udienza formulate, da parte degli avvocati Campana e Testa, ai sensi dell'art. 25 d.l. n. 137/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 176/2020, e dell'art. 4 d.l. n. 28/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 70/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 2778/2014, di parziale accoglimento del ricorso proposto dal Fallimento Edil Dema S.r.l (già Edil Dema s.r.l.) per la condanna, a titolo di responsabilità precontrattuale, del Comune di Arese al risarcimento dei danni sofferti unitamente alle altre imprese, componenti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato con il Consorzio ex-ol società cooperativa, la società Teorema Studio s.r.l. e la società C.T.I. s.r.l.

Le ricorrenti hanno esposto di aver partecipato alla procedura di project financing , indetta con deliberazione di Giunta comunale n. 130 del 2 luglio 2006, per la progettazione, definitiva ed esecutiva, nonché la realizzazione e la gestione del centro natatorio polifunzionale comunale.

E che dichiarata la proposta presentata dal RTI di pubblico interesse, approvato il progetto preliminare e nominato il costituendo raggruppamento quale promotore, con deliberazione di Giunta n. 53 del 6 aprile 2009, all’esito della conclusione della procedura di evidenza pubblica, il RTI è stato nominato concessionario.

Ciononostante, ha lamentato il fallimento ricorrente, il Comune ha reiteratamente soprasseduto alla stipulazione del contratto, adottando il provvedimento di diniego della fideiussione (cfr., deliberazioni di G.C. n. 5 del 19 gennaio 2009 e n. 11 del 23 febbraio 2010).

1.1 Da cui la domanda di condanna al risarcimento danni per responsabilità precontrattuale del Comune, per avere violato i principi di buona fede e correttezza, tenuto conto che “la decisione di prestare la garanzia era implicita nel bando di gara e che sulla prescrizione del bando il promotore ha fatto affidamento quando ha accettato l’aggiudicazione della concessione”.

Il danno da risarcire è stato quantificato in €. 168.812,23 a titolo di spese per la progettazione preliminare, per la costituzione delle fideiussioni e l’asseverazione del piano economico e finanziario della concessione;
in €. 133.987,20 a titolo di mancati introiti per incarichi che sarebbero stati oggetto di volontaria rinuncia;
in €. 485.175,00, corrispondenti a 1/10 del corrispettivo della concessione, a titolo di lucro cessante;
in €. 145.552,50 a titolo di danno curriculare.

2. Richiamati l’art. 207, comma 3, d.lgs. n. 267/2000 e gli artt. 8 e 10 della lex specialis – che prevedevano la possibilità della stazione appaltante di prestare garanzia sull’eventuale mutuo – rilevato che, con la deliberazione di Giunta n. 53 del 6.4.2009, il Comune aveva dichiarato la piena sostenibilità economica dell’offerta esprimendo l’assenso di massima alla prestazione della fideiussione solidale, il TAR ha ritenuto che la deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 23.2.2010, con la quale è stata negata la prestazione della fideiussione, abbia “leso il legittimo affidamento” del RTI con conseguente responsabilità precontrattuale per violazione del principio di buona fede e, in particolare, del dovere di correttezza di cui all’art. 1337 del codice civile.

2.1 Quanto alla misura del risarcimento, i giudici di prime cure hanno complessivamente quantificato in via equitativa il danno risarcibile in €. 15.000,00.

Hanno ritenuto generica, e non provata, la richiesta di risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di altre favorevoli occasioni professionali, escludendo la sussistenza sia del danno da perdita di chance contrattuale che del danno c.d. curriculare.

3. Appella la sentenza il Fallimento Edil Dema S.r.l. Resiste il Comune di Arese che, a sua volta, propone appello incidentale, sostenendo l’insussistenza di una propria responsabilità precontrattuale.

4. Alla pubblica udienza del 9 marzo 2021, tenuta in modalità telematica, da remoto, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

5. Prima d’affrontare nel merito gli appelli, va esattamente individuato l’oggetto del ricorso di prime cure.

Pur avendo impostato e strutturato il ricorso secondo lo schema del giudizio d’annullamento, la ricorrente non ha impugnato alcun atto della procedura chiedendone, oltre l’annullamento, l’accertamento dell’illegittimità.

Ha invece circoscritto l’oggetto del gravame all’accertamento giudiziale della violazione delle regole di comportamento da parte del Comune sul presupposto che, nella procedura d’evidenza pubblica, la stazione appaltante deve rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico, anche le disposizioni generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza.

La violazione delle c.d. regole di comportamento, secondo l’indirizzo giurisprudenziale oramai consolidato (cfr., Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2018 n. 5), qui condiviso, dà luogo a responsabilità da comportamento scorretto, ledendo il diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.

Responsabilità, va sottolineato, configurabile quand'anche i singoli provvedimenti, nei quali s’ articola il procedimento d’evidenza, siano legittimi o siano divenuti inoppugnabili.

5.1 Nella cornice giuridica appena tracciata vanno scrutinati i motivi d’impugnazione dedotti negli appelli principale ed incidentale.

Muovendo da quest’ultimo, con il quale il Comune contesta in radice l’affermazione della propria responsabilità precontrattuale di cui alla sentenza appellata, nell’unico motivo d’appello si lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar per aver omesso d’accertare che il Comune non ha assunto alcuna espressa obbligazione di rilasciare la fideiussione per il nuovo impianto natatorio, e che il rilascio di tale garanzia costituiva una semplice facoltà.

Sul punto il Comune ha richiamato le deliberazioni della procedura che si sono succedute: la deliberazione n. 130/2007 della Giunta Comunale;
la nota del 10.11.2009 del Comune, che qualifica come facoltà riservata il rilascio di tale garanzia;
la deliberazione n. 5 del 19.01.2009 della Giunta Comunale, che contempla la volontà del Comune di non esercitare la facoltà di rilasciare la fideiussione solidale in oggetto;
infine la deliberazione, poi recepita nella decisione del Consiglio Comunale n. 11/2010, di non esercitare tale facoltà.

5.2 Il motivo è infondato.

Di fatto il Comune, in luogo di contestare ab imis la violazione delle regole di comportamento che ha dato luogo all’affermazione della responsabilità precontrattuale, richiama le deliberazioni che non sono state impugnate e che, per quel che qui più rileva, sono ininfluenti ai fini dell’accertamento dell’illecito da comportamento.

È dirimente, a riguardo, quanto precisato dai giudici di prime cure: con deliberazione di Giunta n. 53 del 6.4.2009, affermata la sostenibilità economica dell’offerta presentata dal RTI, il Comune ha espresso l’assenso di massima alla prestazione della fideiussione solidale di cui all’art. 8 del bando, rinviando ogni definitiva approvazione al Consiglio comunale, avente competenza all’accensione di mutui ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. h), del D.lgs. n. 267/2000.

Trascorso il notevole lasso di tempo intercorso dalla deliberazione della Giunta, con la deliberazione del Consiglio comunale n. 11 del 23.2.2010 “ è stata negata la prestazione della fideiussione ” , sul rilievo che, nel frattempo, “ si era…insediata una nuova Amministrazione, che, mediante il suo organo di indirizzo politico (la Giunta), aveva espresso, con deliberazione n. 5 del 19.1.2010 ” , la volontà di non prestare alcuna garanzia.

Da cui la condivisibile affermazione dell’ingiusta lesione dell’affidamento maturato in capo al RTI, con la conseguente condanna al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale dell’amministrazione civica.

6. Venendo all’appello principale, il fallimento appellante, nei motivi di ricorso, lamenta l’errata quantificazione del danni nonché l’ingiustificata esclusione delle voci di danno da perdita di chance e curricolare, dolendosi, inoltre, dell’omessa condanna al pagamento degli interessi e rivalutazione sulla somma liquidata in sentenza.

Il TAR ha quantificato, in via equitativa, il danno per responsabilità precontrattuale in € 15.000,00, rigettando la richiesta di rimborso di € 163.092,23, per costi di progettazione ed € 5.720,00 per le spese di asseverazione del piano economico finanziario del Comune, in quanto le fatture prodotte non sono state quietanzate ed erano prive del parere di conformità degli Ordini Professionali, come pure dei documenti concernenti l’asseverazione del Piano Tecnico.

L’appellante deduce che, al di là del rilevo del visto di conformità delle fatture per le spese di progettazione, in conformità al bando di gara apprestato, gli sarebbe spettato quantomeno l’importo di € 116.793,75, pari alla cauzione prevista (cfr. art. 16 del bando) al fine di garantire il rimborso delle spese sostenute dal promotore nella predisposizione della proposta costituita da fideiussione bancaria o assicurativa con efficacia di 180 giorni dall’avvenuta aggiudicazione.

7. Il motivo è infondato.

L’appellante trascura di considerare che è stata riconosciuta la responsabilità precontrattuale da comportamento del Comune, la quale prescinde dall’aggiudicazione e dalla stipulazione del contratto a cui si riferisce la cauzione.

Sicché, correttamente, per quantificare il danno, facendo applicazione dell’art. 2233 c.c., il Tar ha stralciato le fatture relative alla progettazione prive del parere di conformità degli Ordini Professionali.

Parere di congruità – va sottolineato – avente il fine di garantire che al giudice siano fornite le più opportune indicazioni per l’esercizio in concreto del potere di determinazione del corrispettivo.

Inoltre, l’appellante non ha assolto all’onere della prova su di esso incombente dell’effettivo pagamento delle fatture di cui si pretende il rimborso: non è stata prodotta la quietanza (art. 1195 c.c.), né la copia dei bonifici bancari, ovvero assegni da parte della società in bonis a favore dei professionisti.

Né l’appellante ha provato l’effettivo pregiudizio economico sulla base delle scritture contabili: ai sensi dell'art. 2709 c.c., esse possono formare elemento di prova anche a favore dell'imprenditore, purché esse siano regolarmente tenute (Cass. civ., sez. lavoro, 26 aprile 2012, n. 6501).

8. Quanto al capo di sentenza che ha espunto la voce di danno – qualificata da perdita di chance – relativa alle spese sostenute dalla società per l’omessa partecipazione ad altra concorrente procedura, avente per oggetto l’impianto sportivo di Agrate Brianza, è dirimente l’istruttoria effettuata sul punto dal TAR.

Dalla nota del 2.03.2010 del Comune di Agrate Brianza emerge che la procedura d’affidamento era ancora in itinere ;
la procedura era posteriore alla data in cui il Comune di Arese aveva comunicato la propria decisione di essere indisponibile alla prestazione della fideiussione a favore del promotore.

In definitiva l’appellante non ha assolto all’onere di provare che l’inutile trattativa instaurata con il Comune resistente le ha impedito di accettare un’offerta seria e vantaggiosa

9. Quanto al mancato risarcimento del danno curriculare a causa dell’omessa stipulazione del contratto conseguente all’avvenuta aggiudicazione, va data continuità all’orientamento giurisprudenziale, qui condiviso, secondo cui “il c.d. danno curriculare non è suscettibile di risarcimento in caso di colpa in contrahendo , perché attiene non all’interesse negativo, ma più propriamente all’interesse positivo derivando proprio dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dall’utilità delle trattative (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2013 n. 633).

10 Da ultimo, viceversa, è fondato il motivo d’appello che lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar nell’omettere di condannare il Comune al pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma quantificata a titolo di risarcimento danni.

Trattandosi di debito di valore, il Comune di Arese deve essere condannato al pagamento in favore dell’appellante della somma in sorte capitale, via via rivalutata dal 23.2.2010 – giorno d’adozione della deliberazione con la quale il Consiglio comunale ha negato la prestazione della fideiussione – fino alla data attuale, nonché di un’ulteriore somma a titolo di danno da mora, liquidata in base al tasso di interesse legale oggi vigente, decorrente dalla liquidazione del danno, disposta con la sentenza del Tar pubblicata il 20 novembre 2014, fino all’effettivo soddisfo.

11. Conclusivamente, va accolto l’appello principale limitatamente al pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma quantificata a titolo di risarcimento danni.

Deve essere respinto l’appello incidentale.

12. La parziale e reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.