Pubblicato il 28/06/2019

N. 04458/2019REG.PROV.COLL.

N. 00342/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 342 del 2019, proposto da
M.I. Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, non costituita in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ebit S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Erik Furno, Tommaso Matteo Ferrario, Michela Eugenia Vasari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n.31/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ebit S.r.l., del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati L A, Erik Furno e l'Avvocato dello Stato Wally Ferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

M.I. Medical s.r.l. partecipava alla gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata - Centrale di committenza e Stazione unica, per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione ordinaria ed evolutiva del sistema hardware e software RIS - PACS, CR e sistemi di stampa - Lotto 1, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 1.973.500,00.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, con decreto provveditoriale n. 10460 del 9 aprile 2018 venivano approvati i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della EBIT s.r.l., con una differenza rispetto alla M.I. Medical s.r.l., seconda graduata, di complessivi 9,92 punti, già riparametrati (di cui 4,81 per l’offerta tecnica e 5,11 per l’offerta economica).

Avverso gli esiti della procedura nonché avverso il provvedimento del 27 ottobre 2017 prot. n. 3243 di nomina della Commissione, è insorta la M.I. Medical s.r.l., articolando due motivi di gravame.

Con il primo motivo, la ricorrente - deducendo la violazione di tutti i principi di razionalità in tema di valutazione delle offerte e la violazione dei requisiti minimi fissati dal capitolato - stigmatizzava i giudizi espressi dalla S.A. in favore dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, asserendo che la Commissione di gara ne avrebbe inspiegabilmente sovrastimato il pregio tecnico in relazione a diversi parametri (segnatamente: T3 - tempo di ripristino Workstation da problema bloccante;
T5 - tempo di ripristino Stampa CD da problema bloccante;
Problemi annui;
S3 - Storage Long Term), laddove, in ragione della evidente inattendibilità delle soluzioni progettuali offerte, la stessa avrebbe meritato un punteggio pari a zero.

Con il secondo motivo, in via gradata, M.I. Medical denunciava - in funzione strumentale alla riedizione del segmento di gara assunto come viziato - l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione per violazione degli artt. 77 e 216 D.lgs. n. 50/2016, sostenendo che i commissari fossero privi della competenza ed esperienza nello specifico e complesso settore della biomedica, cui afferiva l’oggetto del contratto.

Il TAR respingeva il ricorso: in ordine al secondo motivo – che esaminava prioritariamente - riteneva “ che l’organo valutativo, in ragione dell’esperienza e dell’ampio spettro di competenze possedute nel suo complesso, è stato certamente in grado di apprezzare il pregio tecnico delle proposte progettuali offerte dalle concorrenti”.

In ordine al primo motivo chiariva che “ le valutazioni di maggior favore per la controinteressata espresse dalla Commissione esaminatrice appaiono del tutto plausibili, dovendosi in particolare evidenziare, anche alla luce dei rilievi difensivi svolti dalla difesa dell’ente resistente e della controinteressata, che:

- il rapido ripristino dell’operatività del sistema per gli utenti in caso di “problema bloccante” alla workstation ovvero alla stampa può essere agevolmente garantito senza l’intervento dall’esterno, attraverso l’utilizzo di “muletti”, ossia di altre postazioni di lavoro immediatamente pronte all’uso, in grado di assicurare al presidio ospedaliero la continuità della propria funzione;

- è risultata basata su valutazioni opinabili, non suffragate da dati scientifici o valutazioni tecniche attendibili la contestazione mossa dalla ricorrente circa l’affidabilità della previsione di un numero di guasti pari a zero, apparendo invece la stima della EBIT coerente con i dati emergenti dalla sua esperienza di operatore attivo nel mercato, con oltre 100 installazioni Ris/Pacs, come argomentato nella propria relazione tecnica, sulla base di “garanzia di Business Continuity oltre che di Disaster Recovery:

· prevista la ridondanza di tutte le componenti critiche, sia a livello hardware sia applicativo, e massima protezione dei dati a garanzia di una reale continuità di servizio;

· prevista la ridondanza di tutte le parti “accessorie”, quali alimentatori, ventilazione etc.;

· replica su cloud continua e monitorata non solo di tutti i dati ma anche di tutti i servizi applicativi, al fine di consentire tempi di ripristino estremamente rapidi e consistenza garantita dei dati su tutti i livelli di archiviazione”;

- quanto, infine, alla censura in ordine al punteggio attribuito in relazione al sottoparametro S3: “Capacità di storage long term”, in disparte l’irrilevanza del punteggio ai fini della prova di resistenza (risulta l’attribuzione di 0,55 2,13 punti a EBIT e 3 alla ricorrente), è comunque sufficiente rilevare che il requisito minimo richiesto dal disciplinare in relazione alla capacità di mantenimento delle immagini (ovvero archivio con “valore minimo” della memoria 300TB) appare pienamente rispettato dall’aggiudicataria che ha offerto 400 TB (cfr. pag. 6 offerta EBIT) mentre la ricorrente 700TB.”.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’originaria ricorrente.

A supporto del gravame la medesima deduce che il TAR avrebbe errato nel ritenere la commissione dotata di sufficienza esperienza. Nel caso di specie la Commissione era composta da un ingegnere civile con laurea triennale e da due funzionari senza titoli accademici, che non avevano mai fatto parte di Commissioni di gara nella specifica materia della ingegneria informatica o biomedicale e la materia era talmente specialistica che anche la loro supposta esperienza in pregresse gare, gli ha impedito di poter correttamente valutare l’offerta della EBIT.

Deduce altresì, in ordine al rispetto del criterio di trasparenza e competenza della commissione, che non corrisponderebbe al vero l’affermazione, avvalorata dal TAR, che i nomi siano stati tratti da apposito elenco del personale del Provveditorato. Tuttora non sarebbe dato conoscere l’elenco del personale dal quale sono stati attinti i tre nominativi, né tantomeno i parametri di professionalità preventivamente individuati dalla stazione appaltante per selezionare i Commissari secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate ai sensi dell’art. 216 comma 12 del vigente codice appalti.

Quanto alle questioni tecniche relative all’offerta della controinteressata, l’appellante insiste sulla non garantibilità, per i parametri T3 e T5, del “tempo zero”, che presupporrebbe, a suo dire, il raddoppio delle WS (non offerto, in concreto dalla controinteressata) e la loro preventiva installazione in vista del guasto.

In relazione al “ Parametro np: n. max di problemi/annuo ” il TAR avrebbe erroneamente considerato affidabile la stima (di parte) della EBIT di un numero di guasti pari a zero in quanto così emerge dalle oltre cento installazioni effettuate in precedenza. Secondo l’appellante l’affermazione sarebbe oggettivamente inverosimile.

In relazione al “ Parametro S3 ”, erroneamente il TAR avrebbe ritenuto che il requisito minimo richiesto dal Disciplinare, ovvero archivio con valore minimo 300TB, fosse stato pienamente rispettato dalla EBIT.

Nel giudizio si è costituita sia il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, che la controinteressata EBIT. Entrambe hanno chiesto la reiezione del gravame in quanto infondato.

La causa è stata, da ultimo, trattenuta in decisione all’udienza del 6 giugno 2019.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

Quanto alla composizione della commissione, giova evidenziare che non si trattava dell’appalto un servizio di ingegneria biomedica, ma di un servizio di gestione e manutenzione ordinaria ed evolutiva del sistema hardware e software. Nel caso concreto, oltre al Presidente, ingegnere, è stato scelto un esperto di informatica, che ha curato il coordinamento del sistema informatico del Provveditorato.

I requisiti d’esperienza sono stati dunque soddisfatti, avuto in particolare riguardo al principio giurisprudenziale per il quale, il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all'esperienza nel "settore" primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori "secondari", che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano” (da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 24-04-2019, n. 2638). “La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto” (cfr. Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3203).

Né risultano violati i principi di trasparenza nella scelta dei membri della Commissione. Dagli atti emerge la previa interlocuzione con l’ufficio del personale e la previa consultazione dell’Anagrafe della Prestazioni del Provveditorato. Trattandosi di personale interno, in assenza di più specifiche previsioni (e nelle more dell’istituzione dell’albo di cui all'articolo 78 codice appalti) la procedura seguita può considerarsi idonea.

Quanto alle questioni tecniche si osserva che EBIT non ha mai sostenuto di avere offerto una duplicazione integrale di tutti i propri macchinari, quanto, piuttosto, l’adeguata “ ridondanza ” delle macchine, nonché “ meccanismi automatizzati per la gestione della sicurezza dei dati e della ridondanza, al fine di garantire condizioni di fault-tolerance ”.

Il cd “tempo zero”, secondo quanto convincentemente spiegato da EBIT anche nel presente giudizio, deriva da sistemi che per assicurare la “business continuity” prescindono dallo “switch” fisico, grazie alla preinstallazione del muletto e all’installazione di software che ne consentono l’immissione in rete al momento della rilevazione del guasto.

Quanto al parametro “T6 Max problemi all’anno”, la disciplina di gara richiedeva di indicare, anche sulla base dei pregressi affidamenti, il numero presunto di guasti e rotture che i propri sistemi avrebbero eventualmente subito, demandando sostanzialmente l’indicazione ad una valutazione prognostica. Il numero 0 era previsto ed ammissibile. Non occorrevano dimostrazioni tecniche. Tanto EBIT ha fatto.

Da ultimo dev’essere esaminata la censura in ordine al punteggio attribuito in relazione al sottoparametro S3: “Capacità di storage long term”. Il collegio rileva, concordando con quanto osservato da EBIT nella proprie difese, che in realtà il disciplinare chiedeva di proporre un archivio che avesse quale “valore minimo” della memoria 300TB.

EBIT ha offerto 400 TB mentre l’appellante 700TB. Coerentemente la Commissione non ha escluso EBIT, ma ha attribuito ad essa 2,13 punti a fronte dei 3 riconosciuti all’odierna appellante.

L’appello è pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.