N. 00171/2014REG.PROV.COLL.

N. 02228/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2228 del 2013, proposto da Italdata S.p.a., in proprio e quale mandataria designata del R.T.I. con Elea S.p.a., Almaviva S.p.a. e Linfa S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. F B e F S, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via

XXIV

Maggio 43;

contro

Regione Toscana;
Exact Learning Solutions S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I con Brain Tecnology S.p.a., Tecnofor S.r.l. e Var Group S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. E Di Cardillo, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I, n. 2074/2012,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Lattanzio Learning S.p.a., già Exact Learning Solutions S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I costituito con Brain Tecnology S.p.a., Tecnofor S.r.l. e Var Group S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2013 il Cons. N G e uditi per le parti gli avvocati F B ed E Di Cardillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Regione Toscana indiceva una gara per l’affidamento del servizio di gestione del sistema regionale di Web Learning, per la durata di trentasei mesi, da svolgersi con modalità telematica. Alla procedura selettiva prendevano parte: il RTI gestore uscente del servizio, avente quale mandataria la Exact Learning Solutions s.p.a. e come mandanti la Brain Technology s.p.a., la Tecnofor s.r.l. e la Var Group s.p.a.;
l’A.T.I. capeggiata da Italdata s.p.a., con le mandanti Elea s.p.a., Almaviva s.p.a. e Linfa s.r.l.;
l’ATI avente come capogruppo la Engineering Ingegneria Informatica.

La gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento guidato da Italdata, mediante decreto regionale n. 2259 dell’8 giugno 2012.

Tale conclusione formava oggetto d’impugnativa da parte del gestore uscente, che formulava nei confronti degli atti gravati le censure che il primo Giudice avrebbe così sunteggiato:

1 – “ Violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici per omessa dichiarazione ed indicazione del direttore tecnico e dei procuratori speciali che hanno la rappresentanza della società mandante Almaviva – Violazione della lex specialis di gara – Eccesso di potere per carenza istruttoria – Violazione dell’art. 97 Cost. sul buon andamento e la imparzialità della p.a. – Mendacità della dichiarazione di gara della società mandante Almaviva nella parte in cui nella propria domanda di partecipazione la stessa non ha dichiarato di non avere direttori cessati nell’ultimo anno. Parte ricorrente ritiene che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché la mandante Almaviva ha omesso nella domanda di partecipazione il rilascio delle dichiarazioni di moralità con riferimento al direttore generale A A, al direttore generale P C (ed ha anzi dichiarato che non sussistevano soggetti appartenenti alla compagine societaria cessati nell’anno mentre in tale condizione si trovava appunto il C), oltre che ad un pluralità di procuratori speciali;

2 – Violazione dell’art. 48 del TU 163/06 – Violazione del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui richiama il termine di cui all’art. 48 del TU 163/06 – Eccesso di potere per carenza istruttoria – Violazione dell’art. 97 Cost.. Il RTI aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara per non aver rispettato il termine perentorio di 10 giorni per la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, termine che è da ritenere perentorio;

3 – Violazione della lex specialis di gara ed in particolare del <punto C.1 dettaglio economico>
del Disciplinare di gara che a pena di esclusione prevede le modalità di compilazione ed in specie l’indicazione tassativa al punto 4 del costo del lavoro complessivo. Il RTI ha omesso di indicare il costo complessivo del personale, che andava indicato a pena di esclusione;

4 – Violazione della lex specialis di gara ed in particolare del <punto C.1 dettaglio economico>
del Disciplinare di gara che a pena di esclusione prevede le modalità di compilazione ed in specie l’indicazione tassativa al punto 6 del costo del lavoro relativo ad ogni impiegato per l’espletamento del servizio con espressa indicazione del tempo di impiego in termini di giorni ed ore, mancando anche in questo caso indicazioni previste a pena di esclusione;

5 – Annullamento della gara per omessa indicazione nei verbali delle modalità di conservazione delle offerte tecniche e delle modalità di garanzia dell’accesso riservato alle informazioni – Violazione del principio di segretezza delle offerte e concentrazione del procedimento di gara, cautele che occorrevano nonostante la gara telematica e ciò anche in forza della lunga durata delle operazioni.”

La società ricorrente domandava anche il risarcimento del danno, da quantificare successivamente.

Con atto depositato in data 9 luglio 2012 la ricorrente proponeva motivi aggiunti, articolando le seguenti, ulteriori censure:

6 – “Violazione dell’art. 48 del TU 163/06 per mancata dimostrazione da parte del RTI Italdata e dalle imprese mandanti Almaviva, Linfa ed Elea del possesso dei requisiti tecnici ed economici entro il termine di dieci giorni dalla richiesta formulata in data 21.3.2012 dalla Regione Toscana – Violazione del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui richiama il termine di cui all’art. 48 – Omessa produzione dei contratti e delle fatture come previsto al unto 6 del Disciplinare e nella comunicazione del 21.3.2012 – Insussistenza dei requisiti tecnici e professionali dichiarati in gara – Contraddittorietà tra quanto dichiarato in sede di gara dal RTI e la documentazione prodotta in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost. – Illegittimità per fondatezza del primo motivi di ricorso. Nel primo motivo aggiunto si ribadisce la censura avanzata col secondo motivo di ricorso, stante la prova dell’avvenuto deposito della documentazione richiesta il 21.3.2012 in data 13.4.2012;
si evidenzia in più la inidoneità e contraddittorietà della documentazione prodotta;

7 – Sotto altro profilo illegittimità della decisione della Regione Toscana di autorizzare in data 15 maggio 2012 l’integrazione della documentazione delle imprese del costituendo RTI Italdata in violazione di quanto previsto dagli artt. 46 e 48 TU 163/06 – Conferma della fondatezza del secondo motivo di ricorso. Si contesta che in data 15.5.2012 la stazione appaltante abbia richiesto chiarimenti con i quali ha nella sostanza consentito l’integrazione della produzione documentale non prodotta neppure con il tardivo deposito del 13.4.2012;

8 – Sotto ulteriore profilo illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI Italdata e delle tre imprese mandanti Almaviva, Linfa, Elea, per insussistenza del requisito prescritto dal bando di gara che impone al RTI di essere in possesso di almeno due affidamenti contrattuali nel triennio 2008/2011 superiori al valore di € 300.000 relativamente al servizio di tipo B;

9 – Illegittimità per violazione della lex specialis di gara – Violazione dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 97 Cost. sotto il profilo della manifesta contraddittorietà e/o apparente non veridicità delle dichiarazioni rese in gara dalle imprese mandanti del costituendo RTI Italdata.”

Con un secondo atto di motivi aggiunti, depositato in data 23 luglio 2012, ad integrazione della prima censura di cui al ricorso introduttivo veniva infine articolato il seguente motivo:

10- Violazione dell’art. 38 del TU 163/2006 per omessa dichiarazione del cessato consigliere e procuratore speciale M P della società Almaviva s.p.a. – Mendacità della dichiarazione resa in sede di gara dalla società Almaviva s.p.a. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria – Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Viene eccepita la mancanza di dichiarazioni di moralità da parte della società Almaviva con riferimento all’avv. M P, cessata dal consiglio di amministrazione in data 39.08.2011, quindi nell’anno antecedente la gara, e dotata di amplissimi poteri rappresentativi della società .”

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva accolta dapprima con decreto presidenziale n. 430 del 2012, e indi con ordinanza collegiale n. 550 del 26 luglio 2012.

Resistevano al gravame la Regione Toscana e il RTI controinteressato.

Il secondo depositava in data 3 agosto 2012 un ricorso incidentale, volto ad escludere dalla procedura l’avversaria, che veniva a sua volta affidato, sempre secondo l’esposizione del Tribunale, alle seguenti censure:

“ 1 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 41, 42 e 48 del d.lgs. n. 163/06 – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto d’istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. La ricorrente incidentale sostiene che il RTI ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non aver dato adeguata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica: con riferimento ai servizi svolti in favore di Volkswagen e di Giunti mancano i contratti;

2 – Sotto diverso profilo: Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 41, 42 e 48 d.lgs. n. 163/06 – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto d’istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. Viene contestato che una serie di servizi fatti valere in gara dalla ricorrente principale per dimostrare il possesso della capacità tecnica possano essere considerati analoghi a quelli messi a gara;

3 – Sotto diverso profilo: Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 41, 42 e 48 d.lgs. n. 163/06 – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto d’istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. Vengono svolte analoghe contestazioni con riferimento a referenze fatte valere dalla società Var Group s.p.a.

4 – Sotto diverso profilo: Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 41, 42 e 48 d.lgs. n. 163/06 – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto d’istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. Si censura la circostanza che sia la Exact Learning Solutions s.p.a. che la Var Group s.p.a. hanno omesso le dichiarazioni di moralità per i procuratori speciali (Vaccaro, Cardinale e Palummo per la prima;
Danile Nicola, Colabraro e Federighi per la seconda);

5 – In via subordinata all’accoglimento delle censure avversarie: Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/06 – Violazione del principio di leale collaborazione procedimentale, certezza dei rapporti giuridici, efficacia, efficienza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. Parte ricorrente incidentale evidenzia che laddove la normativa di gara fosse da intendere che erano tenuti al rilascio delle dichiarazioni di moralità anche i procuratori speciali non amministratori, solo se e in quanto dotati di ampi poteri rappresentativi, essa risulterebbe illegittima perché reca margini eccessivi di incertezza e discrezionalità;

6 – In via subordinata all’accoglimento delle censure avversarie: Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 46, 48 e 86 del d.lgs. n. 163/06 – Violazione del principio di leale collaborazione procedimentale, tassatività ed oggettività delle clausole di esclusione, certezza dei rapporti giuridici, efficacia, efficienza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per violazione delle disposizioni della disciplina di gara – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione – Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto – Contraddittorietà. Ove le clausole, la cui violazione è contestata dal ricorrente principale in sede di terzo e quarto motivo, fossero da intendere nel senso dallo stesso indicato – e cioè esclusione collegata al motivo meramente formale della omessa o irregolare allegazione dei documenti giustificativi della congruità dell’offerta e ritenuta perentorietà del termine di cui all’art. 48 comma 2 – sarebbero illegittime anche per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione .”

All’esito del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 2074/2012 in epigrafe, respinto il ricorso incidentale, accoglieva l’impugnativa principale, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati.

Segnatamente, veniva ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 dedotta, con l’ultimo dei motivi aggiunti di ricorso, per la mancata dichiarazione del possesso dei requisiti morali da parte della società Almaviva con riferimento alla posizione dell’avv. M P, cessata dal consiglio di amministrazione in data 29.08.2011, quindi nell’anno antecedente la gara, e già consigliere di amministrazione dotato di poteri rappresentativi.

La domanda risarcitoria della ricorrente veniva invece respinta, sul rilievo che, grazie alla tutela cautelare ottenuta, la stessa parte non aveva perduto alcuna utilità che avrebbe potuto derivarle dall’esecuzione contrattuale, onde l’annullamento avrebbe avuto una integrale valenza satisfattiva.

Seguiva l’appello avverso tale sentenza dell’ITALDATA, aggiudicataria soccombente, che, nel contestare la correttezza della decisione di primo grado, riproponeva i mezzi del proprio ricorso incidentale.

La ricorrente vittoriosa in prime cure, dal canto suo, interponeva un appello incidentale, con il quale: introduceva un ulteriore motivo aggiunto legato al supposto fallimento di Elea s.p.a., altra mandante della compagine di ITALDATA;
si doleva della reiezione del proprio primo motivo di ricorso principale;
riprendeva, inoltre, la propria domanda risarcitoria, disattesa dal T.A.R., ed i motivi di ricorso principale da questo assorbiti.

Nelle more, la Stazione appaltante stipulava il contratto di appalto con la parte vittoriosa del primo grado di giudizio.

Le contendenti riprendevano e sviluppavano le proprie richieste, doglianze ed argomentazioni con successivi scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

1 La Sezione deve preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dall’originaria ricorrente.

Essa verte sulla mancata impugnativa del decreto di aggiudicazione del 17 gennaio 2013 che la Regione ha emesso dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado in favore della parte vittoriosa in giudizio.

L’eccezione è infondata.

Stante l’efficacia esecutiva della sentenza di prime cure, e poiché non sono stati forniti elementi sufficienti a qualificare la nuova aggiudicazione se non come atto strettamente consequenziale alla pronuncia giudiziale appena intervenuta, deve escludersi che il nuovo provvedimento facesse sorgere un autonomo onere di impugnativa. Trattandosi di atto assunto in esecuzione della sentenza in questa sede appellata, anch’esso sarebbe stato soggetto a caducazione in caso di accoglimento dell’appello proposto contro la pronuncia che ne costituiva il titolo.

2 Nel merito, la Sezione ritiene che la sentenza appellata meriti conferma.

La disamina della controversia deve iniziare dai primi tre motivi dell’originario ricorso incidentale di ITALDATA la quale, con il proprio appello principale, si duole della loro reiezione.

I mezzi attengono alla dimostrazione del possesso, da parte delle società componenti il RTI avversario, dei requisiti di capacità tecnica ed economica prescritti dalla normativa di gara.

2a Con il primo motivo veniva dedotto che la Exact Learning Solutions s.p.a. non avesse comprovato l’effettivo svolgimento dei “servizi analoghi” dichiarati nei confronti di Volkswagen Group Italia s.p.a. e Giunti Scuola, non avendo prodotto i contratti riflettenti la prestazione di tali servizi.

2b L’originaria ricorrente, al fine di dimostrare la propria titolarità della necessaria capacità tecnica e professionale, aveva allegato, tra gli altri, servizi così identificati: con Volkswagen Group Italia s.p.a. un “ accordo quadro per la progettazione, sviluppo e manutenzione di contenuti e-learning ”, relativo all’anno 2009 e per un importo di € 320.688,20;
con Giunti Scuola un servizio di “ progettazione didattica e produzione modelli e corsi e-learning per la scuola secondaria di primo grado ”, relativo agli anni 2008 e 2009 e per un importo di € 141.500,00.

2c Ad avviso del primo Giudice, l’effettivo svolgimento dei suddetti servizi risultava comprovato dalla documentazione versata in atti dalla stessa ricorrente incidentale in data 23 luglio 2012. Infatti - si legge nella sentenza in epigrafe -, “ con riferimento al rapporto con Volkswagen, risultano prodotti in giudizio il contratto quadro, gli ordini per le singole prestazioni con condizioni generali di acquisto e le fatture conseguenti (cfr. vari atti sub doc. 6). Quanto al rapporto con Giunti Scuola risultano prodotte fatture dei servizi prestati (sub doc. 6 e 8 di parte ricorrente incidentale) ed anche il contratto relativo (cfr. doc. 72 del deposito del ricorrente principale del 17 ottobre 2012, che infatti contiene una proposta contrattuale e la relativa accettazione) ”.

2d Con il presente appello ITALDATA ritorna sui propri assunti, deducendo in sintesi: quanto al servizio per il Volkswagen Group Italia, che l’avversaria non aveva prodotto alcun “contratto quadro”;
quanto al rapporto con Giunti Scuola, che neppure tale contratto era stato esibito.

2e Queste osservazioni non valgono però a confutare il ragionamento seguito dal primo Giudice, se solo si considera: sul versante del rapporto con il gruppo Volkswagen, per un verso, che al n. 7 della produzione di prime cure di ITALDATA del 23 luglio 2012 compariva, appunto, il rinnovo sottoscritto per l’anno 2009 (quello in rilievo) del contratto quadro già corrente tra le due imprese;
per altro verso, che il n. 6 della stessa produzione documentale racchiudeva una serie di ordini formali di consegna di Volkswagen alla concorrente con annesse condizioni generali contrattuali di riferimento, ciascuno con la corrispondente fattura;
quanto al secondo versante, quello dei rapporti con Giunti Scuola, che finanche la medesima ricorrente incidentale ha dovuto riconoscere che la documentazione avversaria includeva l’offerta della Giunti Labs n. 2008/096/AC del 18 giugno 2008 siglata per accettazione, in una con le fatture emesse durante lo svolgimento del rapporto.

2f Il mezzo, quindi, correttamente è stato disatteso dal T.A.R.

3 Con il secondo ed il terzo motivo del ricorso incidentale si contestava che alcuni servizi fatti valere dal RTI concorrente fossero realmente “analoghi” a quello oggetto della selezione.

3a Il secondo mezzo, in particolare, verte essenzialmente sui servizi svolti dalla capogruppo eXact Learning Solutions s.p.a. nei confronti di Telecom Italia s.p.a., aventi ad oggetto “ fornitura licenze LCMS per la formazione on line ” e “ fornitura licenze LMS e supporto per la formazione on line ”, nonché sul servizio prestato dalla stessa capogruppo in favore di Intesa San Paolo s.p.a. in attuazione di un “ accordo quadro per la progettazione, sviluppo e manutenzione di contenuti e-learning ”.

Il terzo mezzo investe, per ragioni simili, svariati servizi vantati ai fini dell’ammissione alla gara dalla mandante Var Group s.p.a..

3b In proposito deve essere ricordato che la controversia riguarda l’affidamento della “gestione del sistema regionale di web learning”, servizio che il capitolato articolava in vari profili: “ erogazione servizi a distanza ” (“A”), “ produzioni di materiali per formazione a distanza ” (“B”), “ gestione delle infrastrutture informatiche e di rete ” (“C”) e “ direzione, monitoraggio, promozione del sistema e gestione qualità ” (“D”).

3c Il Tribunale, con riferimento al secondo mezzo incidentale, ha posto in evidenza che il profilo della “ gestione delle infrastrutture informatiche e di rete ” (punto “C”) comprendeva anche l’aspetto delle “ licenze software necessarie per il funzionamento delle infrastrutture ” (punto “C.2.2”). E su tale base ha ritenuto che i servizi contestati potessero essere ricondotti al concetto di “servizi analoghi” a quelli in gara, “ trattandosi in un caso di progettazione e realizzazione di interventi nell’ambito della formazione e-learning (Intesa San Paolo) e negli altri due casi della vendita di licenze software di e-learning per la formazione on line .”

3d ITALDATA contesta tale decisione, contrapponendo alle valutazioni compiute dapprima dall’Amministrazione e indi dal primo Giudice il proprio diverso opinamento.

E’ peraltro indubbio che la valutazione di una Stazione appaltante in punto di “analogia” di servizi precedentemente prestati da un’impresa a quello oggetto di una nuova gara integri un apprezzamento discrezionale (fermo restando che il concetto di analogia non potrebbe essere dilatato fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell'appalto: C.d.S., V, n. 7525 del 15 ottobre 2010;
III, 25 giugno 2013, n. 3437). Il concetto di “analogia”, lungi dal fornire un metro rigido ed univoco, si presta, infatti, già per sua natura ad applicazioni tendenzialmente soggettive ed elastiche. E ciò è tanto più vero quando debba essere applicato a formulazioni di partenza, quali quelle definitorie del servizio posto in gara nella fattispecie, a loro volta ampie e generiche.

La possibilità di contestare in giudizio le valutazioni amministrative effettuate sul punto presuppone, quindi, che vengano dedotti fondati profili di travisamento, di manifesta illogicità o contraddittorietà, figure i cui estremi non è tuttavia dato rinvenire nelle considerazioni proposte dall’odierna appellante.

L’approccio della medesima non è poi più convincente quando si spinge ad attirare l’attenzione sui complessivi lineamenti del servizio oggetto di gara, che attiene, come si è detto, alla gestione di un sistema regionale di Web Learning, non essendo certo lo stesso un servizio privo di aspetti di prossimità alle prestazioni previste dai contratti vantati dalla concorrente.

3e ITALDATA ricorda anche di essersi doluta, in primo grado, di aspetti formali attinenti alla valutazione del quarto e quinto servizio allegati, sempre agli stessi fini, dalla eXact Learning Solutions (pag. 30 dell’appello). Le relative, apodittiche deduzioni (non corrispondenza di date;
carenza di elementi formali del contratto a base del quinto servizio) non sono tuttavia sufficienti alla compiuta integrazione di alcun vizio di legittimità.

3f Le considerazioni dei precedenti paragrafi avviano a reiezione, dopo il secondo, anche il terzo mezzo incidentale.

Il Tribunale, dopo aver ammonito che un giudizio di legittimità non può essere trasformato in un pieno e diretto sindacato di merito, ha ritenuto che risultasse immune dalle censure dedotte anche la valutazione della Stazione appaltante sulla possibilità di ritenere “analoghi” a quello in gara i servizi vantati da Var Group s.p.a. Ciò con la seguente motivazione.

“ Appaiono infatti analoghi ai servizi sub <C>
quelli dichiarati in gara come svolti in favore di Autostrade s.p.a. (relativo a “sviluppi software di sistemi evoluti: gestione centralizzata di report, rapporti di mancato pagamento di pedaggio, funzione reperimento on line di dati contabili. Aggiornamento, affiancamento del personale”) e di Fabio Perini s.p.a. (“gestione sistemi informativi e supporto tecnico, help desk e reperibilità telefonica”;
per quest’ultimo risulta prodotto in atti il contratto sub doc. 78 di parte ricorrente principale);
analoghi a quelli sub <A>
i servizi svolti nei confronti di Telecom Italia s.p.a. (“gestione sistemistica attività informatiche, help desk, manutenzione”), Coswell s.p.a. (“presidio tecnico, supporto e assistenza su problematiche tecniche, assistenza tecnica/help desk agli utenti IT Coswell, training e supporto agli utenti nell’utilizzo del prodotto”), Ely Lilliy Italia s.p.a. (“creazione e documentazione del processo di training di supporto per l’infrastruttura informatica”);
analogo a quelli sub <D>
il servizio reso nei confronti di Computer Gross Italia s.p.a. (“attività di web marketing, advertising e designer per area web. Gestione canali social face book, linkedin, youtube ”).

3g L’appellante anche in questo caso si limita, sostanzialmente, a contrapporre le proprie valutazioni soggettive a quelle costituenti oggetto d’impugnativa. Sicché le sue deduzioni, anche qui, se possono valere a rimarcare la possibilità di opinamenti diversi in questa materia, a seconda del grado di rigore con il quale il concetto di “servizio analogo” venga applicato, non per questo pervengono a denotare gli estremi di una figura sintomatica di un cattivo uso della discrezionalità esercitata dalla Stazione appaltante.

E questo viepiù per il fatto che le argomentazioni critiche della parte sono formulate - ancor più che per il motivo precedente - in termini tali da investire il Giudice di un esame che, piuttosto che integrare un sindacato di legittimità di ben precisi e determinati snodi dell’azione amministrativa, sconfina nel sostanziale rifacimento globale di un intero tratto di questa, in sostituzione dell’Amministrazione competente.

3h Per quanto precede, tanto il secondo quanto il terzo motivo di ricorso incidentale risultano essere stati correttamente disattesi.

4 Occorre esaminare, a questo punto, il motivo dell’appello principale diretto a contrastare l’avvenuto accoglimento, da parte del T.A.R., dell’ultimo dei motivi aggiunti dell’originaria ricorrente: ossia la doglianza della mancata dichiarazione del possesso dei requisiti morali da parte della società Almaviva con riferimento alla posizione dell’avv. M P, cessata dal consiglio di amministrazione in data 29.08.2011 (quindi nell’anno antecedente la gara) e munita di poteri rappresentativi.

4a Oppone l’appellante che la suddetta, benché consigliere d’amministrazione, non fosse munita di poteri di rappresentanza generale (da attribuire, in conformità all’art. 2384 cod.civ., dallo statuto o dalla delibera di nomina).

Semplicemente, la medesima, ancor prima di fare ingresso nell’organo amministrativo, nel 2009 aveva ricevuto una procura speciale notarile dall’allora direttore generale staff di Almaviva s.p.a., procura che era rimasta in essere anche nel periodo in cui l’avv. P era stata consigliere d’amministrazione.

Ebbene, ad avviso dell’appellante, l’assenza in capo all’avv. P, semplice sub-delegata e procuratrice speciale, di poteri di rappresentanza generale ex art. 2384 cod.civ. avrebbe impedito di considerarla quale “ amministratore munito di poteri di rappresentanza ” ai fini di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, giacché l’interpretazione di quest’ultimo avrebbe dovuto essere quella desumibile dal codice civile. E, sempre ad avviso dell’appellante, la procura speciale rilasciata all’interessata, oltre a non poter essere intesa come un conferimento di poteri di rappresentanza ad un consigliere di amministrazione, non integrava nemmeno una procura di carattere institorio, stante la mancanza della conferente preposizione.

4b La Sezione ritiene che queste pur suggestive argomentazioni non possano essere condivise, risultando per converso ineccepibile l’ iter logico seguito dal Giudice locale.

Questi è partito dalla testuale premessa che l’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006, che richiede la c.d. dichiarazione di moralità, in particolare, per gli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, si riferisce, con tale indicazione, a coloro che cumulino i due requisiti dell’essere amministratori e, in pari tempo, dell’essere dotati di poteri rappresentativi.

Ha poi constatato che tali presupposti sussistevano entrambi in capo all’avv. P, essendo pacifico che questa: era stata consigliere di amministrazione dal 29.3.2010 al 29.8.2011 (nell’anno dalla pubblicazione del bando di gara);
era dotata di potere di rappresentanza della società, sulla base di procura notarile del 22.7.2009.

Infine, alle obiezioni già allora sollevate dalla controinteressata ha opposto che l’interpretazione che le ispirava conduceva ad una lettura forzata della norma di legge. “ L’obbligo di dichiarazione di moralità è fissato dalla legge con prescrizione di stretta interpretazione che, a seguito della riforma del 2011, non può essere modificato per regolamentazione della stazione appaltante. La previsione imperativa di legge ricollega l’obbligo in parola all’essere amministratore con poteri di rappresentanza, com’è l’avv. P, senza che siano ammissibili ulteriori distinzioni in punto di genesi dei poteri rappresentativi (dal Consiglio di amministrazione o per sub-delega da un amministratore), anche in considerazione dei pericoli elusivi cui una simile lettura potrebbe esporsi. ”

4c Con questa impostazione è agevole convenire.

La lettera dell’art. 38 cit., nel riferirsi al potere di rappresentanza degli amministratori, non esige che questo abbia carattere generale, né che sia scaturito da una specifica tipologia di fonte d’investitura ad esclusione di ogni altra.

Ne consegue che non può ritenersi consentito sottrarre alla sfera di operatività dell’accertamento dei requisiti ex art. 38 la condizione del consigliere di amministrazione che sia titolare di poteri rappresentativi (semplicemente) di settore in forza di una procura notarile, poiché, come è stato ben notato ex adverso , ai fini dell’art. 38 non ha rilevanza il titolo in base al quale i poteri rappresentativi siano stati conferiti al consigliere di amministrazione.

A conferma dell’interpretazione del primo Giudice può ricordarsi che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella decisione recentemente resa sul tema dei procuratori speciali (n. 23 del 16 ottobre 2013) ha osservato, con riferimento al caso eccezionale dell’insorgenza degli obblighi previsti dall’art. 38 cit. anche rispetto a chi formalmente rivesta una mera posizione procuratoria, che in tale peculiare ordine di ipotesi il procuratore “ da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure (n.d.r.: questo è il passaggio che si desidera sottolineare) eventualmente solo per una serie determinata di atti .”

Quanto alla plausibile argomentazione del Tribunale per cui una lettura dell’articolo quale quella patrocinata dalla controinteressata si presterebbe ad elusioni della prescrizione di legge, la stessa non merita le critiche, puramente apodittiche, che le sono state rivolte.

D’altra parte, la controinteressata non mette in discussione che la menzionata procura, regolarmente iscritta presso la CCIA, fosse rimasta efficace durante il mandato dell’avv. P nel C.d.A. (cfr. le pagg. 9 e 16 dell’appello).

4d Per tutto quanto precede, stante l’inadempimento dell’obbligo dichiarativo imposto dall’art. 38 cit. con riferimento alla posizione dell’avv. P, l’aggiudicazione impugnata rettamente è stata annullata.

5 La conferma della conclusione annullatoria dell’aggiudicazione induce il Collegio ad escludere che residui un interesse dell’originaria ricorrente a vedersi esaminati i motivi di appello incidentale avversanti il rigetto, in prime cure, di altri profili del suo iniziale gravame: segnatamente, del primo mezzo del suo ricorso introduttivo, anch’esso imperniato sull’art. 38 cit., disatteso in primo grado mediante i paragrafi 4 e 7 della motivazione della sentenza in epigrafe, mezzo il cui ipotetico scrutinio favorevole nulla aggiungerebbe al risultato satisfattivo già acquisito.

La stessa conclusione vale anche per il motivo aggiunto proposto con l’appello incidentale sulla scia delle vicende che hanno interessato la soc. ELEA, mandante del R.T.I. ITALDATA, e si impone a maggior ragione per i mezzi che già il T.A.R. aveva semplicemente assorbito, e sono stati in questa sede riproposti.

6 Dell’appello incidentale resta allora da prendere in considerazione la sola parte con cui ci si duole del rigetto della domanda risarcitoria pure proposta a suo tempo dall’originaria ricorrente.

6a Tale domanda è stata respinta dal T.A.R. per la ragione che, grazie alla tutela cautelare prontamente ottenuta dalla richiedente, questa non aveva perduto alcuna utilità ritraibile dall’esecuzione contrattuale, con la conseguenza che l’annullamento giudiziale avrebbe avuto una valenza pienamente satisfattiva.

6b Il relativo capo di decisione ha formato oggetto di appello incidentale (cfr. le pagg. 15 e 40). Il fatto è, però, che tale appello non poggiava per questa parte su alcuna motivazione, con la conseguenza di risultare inammissibile.

L’atto di appello incidentale recava infatti, per quanto ora in discorso, solo il mero asserto che la sentenza impugnata avrebbe meritato riforma anche nella parte in cui era stata respinta l’istanza risarcitoria, “ che viene integralmente riproposta richiamando per relationem gli atti prodotti nel giudizio di primo grado ”.

Sennonché, la conclusione del primo Giudice della carenza in concreto di un danno risarcibile non poteva essere avversata in appello mediante una semplice riproposizione (per giunta, solo per relationem ) degli atti del pregresso giudizio, quasi che la domanda risarcitoria fosse stata ignorata, ma esigeva una contestuale e puntuale confutazione delle ragioni che avevano condotto il T.A.R. alla sua reiezione.

L’appellante incidentale ha proceduto ad una motivata contestazione del decisum solo in seguito, con la propria memoria del 30 aprile 2013 (pagg. 30-31), che tuttavia non è stata nemmeno notificata.

Donde l’inammissibilità dell’appello incidentale in parte qua .

7 Venendo a considerare, a questo punto, i contenuti residui dell’appello principale, è agevole constatare che un loro esame, per tutto quanto precede, non sarebbe sorretto da alcun interesse di parte.

ITALDATA non ha infatti interesse ad avversare i punti della sentenza del T.A.R. che, pur avendo risolto in senso favorevole all’avversaria alcune limitate questioni interne alla disamina del primo motivo di ricorso, tale mezzo hanno tuttavia conclusivamente respinto, atteso che un tale esito impedisce di rinvenire al riguardo una soccombenza della controinteressata (pagg. 16-21 dell’appello principale);
e che, d’altra parte, il contrapposto mezzo di appello incidentale avversario verrà qui assorbito, come si è anticipato nel paragr. 5.

Una conclusione simile riguarda, infine, i motivi d’appello di cui alle pagg. 42-50, i quali, secondo la stessa formulazione di parte che li ha illustrati, risultavano condizionati all’eventualità di un’adesione, da parte della Sezione, a doglianze avversarie che invece in questa sede non troveranno alcun esame.

8 In definitiva, mentre l’appello principale va nel suo insieme respinto, l’appello incidentale, per le ragioni esposte nei paragrr. 5 e 6, deve essere dichiarato complessivamente inammissibile.

Si ravvisano ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali anche per il presente grado di giudizio.