N. 00277/2013REG.PROV.COLL.

N. 05852/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5852 del 2012, proposto da:
Cedim Sanremo S.p.a. Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. S V, P C e G I, con domicilio eletto presso Vinti &
Associati Studio Legale in Roma, via Emilia, 88;

contro

Azienda Sanitaria Locale CN 1, rappresentata e difesa dagli avv. G C e B S, con domicilio eletto presso G C in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 63;

nei confronti di

Alliance Medical S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Benelli e Matteo Bensi, con domicilio eletto presso Vito Iorio in Roma, via Scirè 15;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO, SEZIONE I, n. 00480/2012, resa tra le parti, concernente procedura negoziata per la fornitura della gestione di servizi vari afferenti la radiodiagnostica presso il presidio ospedaliero di Fossano (CN).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale CN 1 e di Alliance Medical S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Chirulli, Lorenzelli su delega di Contaldi e Benelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia riguarda la procedura negoziata attivata dalla ASL CN 1, mediante nota prot. 2624 in data 2 settembre 2011, inviata a sei imprese, per l’affidamento (destinato a durare un anno e comunque non oltre l’espletamento di una gara pubblica, in corso di predisposizione) dell’attività di esecuzione e refertazione di vari esami di radiologia diagnostica e di attività finalizzata al corretto funzionamento delle attrezzature RMN e TAC, presso il presidio ospedaliero di Fossano (ivi compresa la gestione, ed il relativo costo, del contratto di manutenzione, stipulato con le ditte fornitrici).

2. La società appellante, dopo aver ottenuto due proroghe del termine per la presentazione della domanda e parte della documentazione tecnica richiesta, ha insistito per ottenere ulteriore documentazione, a suo dire indispensabile per formulare l’offerta, ed ha chiesto un’ulteriore proroga.

3. L’ASL, con note prot. 108763 in data 18 ottobre 2011 e prot. 113514/P in data 31 ottobre 2011, ha respinto dette ultime richieste ed ha concluso la gara affidando il servizio alla società presentatrice dell’unica offerta (altresì, gestore uscente).

4. L’appellante non ha presentato un’offerta, ma ha impugnato dinanzi al TAR del Piemonte i suddetti provvedimenti negativi, unitamente a quello di affidamento del servizio, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto.

Ha lamentato – con riferimento, soprattutto, a vizi di violazione dei principi di ragionevolezza, buon andamento, imparzialità, efficienza e trasparenza dell’attività amministrativa di cui agli artt. 2 e 97 Cost., di non discriminazione e correttezza di cui all’art. 2 del d.lgs. 163/2006, di concorrenza e di favor partecipationis alle gare d’appalto, nonché di eccesso di potere per disparità di trattamento - di non aver potuto prendere visione di documentazione concernente le apparecchiature, in possesso esclusivamente del gestore uscente ma necessarie per formulare un’offerta seria e ponderata.

5. Il TAR Piemonte, con la sentenza n. 480/2012, qui appellata, ha respinto il ricorso, affermando, in sostanza, che:

- note le caratteristiche delle apparecchiature ed i fornitori, la ricorrente avrebbe potuto contattare la casa costruttrice per ottenere tutte le informazioni necessarie a stabilire il c.d. uso conforme nonché la natura, la frequenza ed il costo dei controlli di manutenzione ordinari e straordinari necessari a mantenere i macchinari in perfetto stato di utilizzo secondo la loro destinazione;

- era stata messa a disposizione della ricorrente documentazione sufficiente a stabilire lo stato di manutenzione e funzionamento dei macchinari, per elaborare un appropriato preventivo dei costi ai fini della presentazione dell’offerta economica;

- il comportamento tenuto dalla ricorrente appariva comunque ispirato dall’intento di allungare i tempi della procedura, a fronte della disponibilità dimostrata dalla stazione appaltante.

6. L’appellante prospetta puntualmente l’erroneità delle argomentazioni della sentenza di primo grado, riproponendo le censure ritenute infondate dal TAR.

In particolare, insiste sulla indispensabilità sotto il profilo funzionale dei documenti non disponibili, e sottolinea che, se vi è stato un comportamento negligente, ostruzionistico o dilatorio, questo non è certamente ad essa imputabile.

7. L’ASL CN 1 e la società aggiudicataria si sono costituite in giudizio e controdeducono puntualmente.

8. L’appello è fondato.

Le parti resistenti sostengono che all’appellante sono stati garantiti tempi, informazioni e disponibilità sufficienti per presentare un’offerta competitiva, mentre il comportamento dell’appellante sarebbe stato finalizzato unicamente a guadagnare tempo e ad ostacolare l’avanzamento della procedura.

Non sembra al Collegio che gli elementi di fatto confermino tale tesi.

8.1. Quanto all’interesse effettivo dell’appellante, può rimarcarsi che la procedura negoziata faceva seguito ad precedente affidamento diretto dell’appalto (alla società appellata, in a.t.i. con altra impresa), annullato dal TAR (con sentenza n. 1021/2011, passata in giudicato) su ricorso dell’odierna appellante. Risulta altresì che l’appellante si fosse fatta carico per tempo di stipulare la garanzia fideiussoria necessaria per partecipare alla gara.

8.2. Per quel che concerne il comportamento dell’appellante in relazione ai tempi ed alle regole della procedura, l’appellante aveva sì chiesto chiarimenti e documentazione, nonché la fissazione di una data per il sopralluogo, soltanto il 30 settembre 2011, vale a dire l’ultimo giorno utile previsto dalla lettera di invito. Ma c’è da tener conto che, non essendo a conoscenza (a differenza del gestore uscente) dei dettagli tecnici del servizio, aveva dovuto studiare lettera di invito e capitolato speciale, e non aveva potuto conoscere i dati storici del servizio relativi al 2010 (in quanto l’Allegato F del capitolato non risultava scaricabile dal sito internet della ASL).

Il sopralluogo era stato fissato dalla ASL per il giorno 7 ottobre 2011, ed in quell’occasione l’appellante aveva rappresentato l’insufficienza degli elementi conoscitivi messi a disposizione, chiedendo in pari data una proroga del termine di presentazione dell’offerta e la fissazione di un nuovo sopralluogo per poter acquisire quelli mancanti. La proroga era stata sì concessa, fino al 20 ottobre 2011, ma il (secondo) sopralluogo era stato fissato al 18 ottobre 2011, consentendo così soli due giorni per predisporre e presentare l’offerta.

Dopo il secondo sopralluogo, l’appellante era in possesso di alcuni degli elementi richiesti (documentazione sulla “gabbia di F ”, sulla radioprotezione, rapporti di manutenzione della RMN;
relazione di collaudo dell’impianto ricambi d’aria della RMN);
ma non di tutti. Mancavano, infatti (secondo la prospettazione dell’appellante, sul punto non puntualmente confutata dalle controparti): i contratti di manutenzione della RMN e della TAC, i certificati di conformità, installazione e collaudo della RMN e della TAC, il progetto dell’impianto di aerazione del locale RMN. L’appellante lamenta inoltre che nessun dettaglio le fosse stato fornito in ordine alla TAC, che i fogli di manutenzione della RMN forniti costituiscano rapporti di controllo episodici ed in parte assai risalenti nel tempo, che non sia stato fornito il logbook delle apparecchiature (vale a dire le istruzioni ed i dettagli tecnici necessari per comprenderne il funzionamento).

A seguito della segnalazione di tali perduranti lacune, l’ASL ha concesso un’ulteriore differimento del termine al 2 novembre 2011, ma non ha fornito ulteriore documentazione.

8.3. Può condividersi l’assunto dell’appellante, nel senso che la documentazione mancante rivestisse un’importanza non trascurabile, in quanto la predisposizione di un’offerta consapevole ed adeguata presupponeva la conoscenza dello stato di conservazione dei macchinari (non nuovi e molto utilizzati), nonché delle condizioni del locale RMN, in quanto elementi direttamente rilevanti ai fini della stima dei prevedibili costi del servizio. Infatti, il capitolato speciale, agli artt.