N. 05051/2013REG.PROV.COLL.

N. 08045/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8045 del 2012, proposto da
C.D.P. s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Consorzio Jonico Ortofrutticolo soc. Coop., O.P. Lucania Frutta Soc. Coop., O.P. Bio Orto Soc. Cooperativa Agricola, O.P. AOM Soc. Coop., O.P. Esedra Soc. Cons. a r.l., O.P. Agronova Bio 2000 Soc. Coop., O.P. Monte Soc., Coop. Geosapori s.r.l., Premo Cons. S.r.l., O.P. Frutta Soc. Coop. Agr.,
rappresentata e difesa dall’avv.to F T ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, largo Messico, 7,

contro

- il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali,
in persona del Ministro p.t.,
- l’A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- OROGEL FRESCO SOC. COOP: AGRICOLA,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale mandataria del costituito RTI per la partecipazione ai Lotti 6 e 7,
non costituitasi in giudizio;
- C.O.F. S.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale mandataria del costituito RTI aggiudicatario del Lotto 8,
non costituitasi in giudizio;
- APOFRUIT ITALIA SOC. COOP: AGRICOLA,
in proprio e quale mandataria del costituito RTI per la partecipazione al Lotto 4,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Damiani, Barbara Chiari e G C D G ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in Roma, piazza Mazzini, 27,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE II TER n. 05637/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la realizzazione di programmi di distribuzione assistita di prodotti orticoli e frutticoli presso gli istituti scolastici di primo grado per l'anno scolastico 2011/2012 - ris.danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, di A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e di APOFRUIT ITALIA SOC. COOP: AGRICOLA;

Visto che non si sono costituite in giudizio le altre controinteressate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 26 marzo 2013, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. F T per l’appellante, l’avv. P S dello Stato per l’Amministrazione statale e l’avv. G C D G per APOFRUIT ITALIA;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La vertenza sottoposta all’attenzione della Sezione riguarda la procedura di gara indetta dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali con invito alle organizzazioni ed associazioni dei produttori agricoli a presentare proposte per la realizzazione di programmi di distribuzione assistita di prodotti orticoli e frutticoli agli allievi degli istituti scolastici di primo grado ai sensi del Regolamento CE della Commissione n. 288 del 7 aprile 2009 per l’anno scolastico 2011-2012.

L’invito prevedeva, al punto 5.3, che la distribuzione dei prodotti ortofrutticoli ai bambini delle scuole primarie interessate dovesse essere effettuata sul territorio nazionale, all’uopo suddiviso in n. 8 lotti, secondo il dettaglio ivi risultante.

Il criterio di aggiudicazione prescelto in relazione a ciascun singolo lotto era quello dell’offerta che “avrà conseguito il punteggio più elevato”, derivante dalla sommatoria dei punteggi attribuiti per i seguenti elementi di valutazione: max 10 punti per i “parametri organizzativi dell’offerta”, max 60 punti per l’offerta tecnico-economica, max 30 punti per le misure di accompagnamento.

Alla gara partecipava, per i lotti nn. 4, 5, 6, 7 e 8, il raggruppamento capeggiato dall’odierna appellante, classificandosi, nelle distinte relative graduatorie finali, al secondo posto per i lotti nn. 4, 6, 7 e 8 ed al terzo posto per il lotto n. 5.

Con la sentenza di prime cure, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso da essa proposto avverso i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 4, 6 e 7 ed in via subordinata, anche relativamente ai lotti nn. 5 e 8, avverso le modalità di espletamento dell’intera procedura concorsuale ed avverso lo stesso atto di invito nella parte relativa ai costi ammessi.

Il T.A.R., premesso di non ritenere “che l’invito in argomento debba rispondere alle rigide modalità procedurali definite nella normativa per l’aggiudicazione degli appalti pubblici” ( pagg. 10-11 sent. ), ha disatteso le dedotte censure di violazione del par.

5.2 dell’Allegato 5 all’Invito per mancata attribuzione di un punteggio aggiuntivo in relazione al maggiore quantitativo di prodotti ortofrutticoli offerti e di un punteggio per il maggior numero di varietà di frutta offerte, nonché la censura concernente la valutazione della struttura organizzativa del raggruppamento risultato aggiudicatario del lotto n. 4.

Appella l’originaria ricorrente, contestando, mediante graduazione dei motivi d'impugnazione proposti in ragione dell'interesse perseguito ( da quello immediato al conseguimento dell'aggiudicazione per i lotti nn. 4, 6 e 7, a quello meramente strumentale alla rinnovazione della procedura di gara anche con riferimento ai lotti nn. 5 e 8 ), gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure e reiterando la domanda di risarcimento danni già proposta in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, l’A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e l’aggiudicataria del lotto n. 4.

Non si sono costituite in giudizio le altre controinteressate.

Con successive memorie le parti hanno insistito sulle rispettive domande.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 26 marzo 2013.

2. – Va, preliminarmente, dichiarato inammissibile per tardività il deposito di documenti ( in data 5 marzo 2013 ) e di memoria (in data 8 marzo 2013) effettuato dalla contro interessata, avendo i termini fissati per il deposito di memorie difensive e documenti dall'art. 73, comma 1, c.p.a. carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all'inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti ( Consiglio di Stato, sez. III, 19 febbraio 2013, n. 996 ).

Né versasi in ipotesi di termini dimidiati ex art. 119, comma 2, c.p.a., non essendo la controversia oggetto del presente giudizio riconducibile a nessuna di quelle indicate al comma 1 dello stesso art. 119 ed in particolare non a quella di cui alla lett. a) ( “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” ), atteso che, come meglio si vedrà nel merito, non si versa in ipotesi di contratti passivi della pubblica amministrazione.

3. - L’appello è da accogliere nei limiti di cui appresso.

4. - Infondata si rivela anzitutto la doglianza, secondo cui il bando sarebbe stato interpretato falsamente in sede di valutazione delle offerte, dal momento che “nonostante il RTII CDP abbia offerto per tutti i lotti più specie frutticole rispetto a quelle offerte dai raggruppamenti risultati aggiudicatari, l’appellante ha conseguito il medesimo punteggio attribuito a questi ultimi” ( pag. 3 mem. del 14 dicembre 2012 ).

Ed infatti, risulta che all’appellante, che pure ha effettivamente offerto per ogni lotto più specie frutticole rispetto a quelle offerte dai raggruppamenti risultati in ognuno d’essi aggiudicatarii, è stato per ciascun lotto attribuito dalla Commissione di valutazione, per la corrispondente voce ( “Ampiezza gamma offerta” ), un punteggio pienamente conforme ai criterii previsti dal prospetto 5.2 dell’Allegato 5 all’Invito, che prevedeva appunto un punteggio di 4 punti per ogni specie frutticola distribuita oltre le 8 minime, con un massimo di 12 punti e dunque con un massimo di tipologie utilmente considerabili in sede di valutazione dell’offerta tecnica ( in più rispetto al veduto minimo previsto ) pari a 3.

Né tale specifica clausola della legge di gara appare, come pure pretende la ricorrente, illogica od incongrua, in quanto, premesso che secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1136;
sez. V, 17 gennaio 2011, n. 207;
da ultimo, Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6696 ), la contestata scelta valutativa dell’Amministrazione appare sicuramente rispondente alle finalità proprie del programma “Frutta nelle scuole”, in quanto, come opportunamente sottolineato dall’Amministrazione nelle sue difese, nel periodo di attuazione del programma “non ci sono così tante varietà di frutta di stagione da distribuire ai bambini e si vuole evitare che esagerando nell’ampiezza della gamma offerta l’aggiudicatario vada a cercare prodotto non italiano”;
a ciò si aggiunga, sottolinea il Collegio, che l’offerta ( o, meglio, la valutabilità in termini più favorevoli dell’offerta ) di un numero sovrabbondante di un numero di specie frutticole aggiuntive rischia di andare a discapito dei caratteri di stagionalità e di provenienza dalla stessa area, che la Strategia nazionale elaborata per la realizzazione del Programma di cui si tratta pone al centro dell’azione.

5. - Pure infondata si rivela l’ulteriore censura, con la quale si lamenta la mancata attribuzione in favore della ricorrente, per i lotti nn. 4, 6 e 7, a parità di maggiori distribuzioni offerte e di punteggio attribuito per l’offerta tecnica, di un maggior punteggio in relazione al maggior quantitativo di prodotti ortofrutticoli da essa offerti;
ciò, si afferma, in violazione della prescrizione di cui al par.