Pubblicato il 30/09/2021

N. 06559/2021REG.PROV.COLL.

N. 01481/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1481 del 2021, proposto da
Inail - Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A R, L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

contro

C R S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

nei confronti

De Campo Egidio Eredi Snc di De Campo Danilo e C. - non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. 00825/2020, resa tra le parti, concernente il provvedimento di esclusione della parte appellata dalla procedura indetta dall’Inail con avviso pubblico del 20 dicembre 2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C R S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso pubblicato il 20 dicembre 2017 l’Inail ha indetto l’ottava procedura finalizzata alla erogazione di incentivi alle imprese per la realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dei livelli di salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro.

2. La C R S.r.l., esercente l’attività di estrazione di ghiaia e sabbia, ha chiesto la concessione di un finanziamento per la realizzazione di un progetto volto alla riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche. A tal fine ha preventivato l’acquisto di un escavatore cingolato Volvo EC220 ENH (destinato all’attività di scavo in cava) da utilizzarsi in sostituzione di un analogo escavatore Caterpillar 320C, immesso sul mercato nel 2003.

3. La domanda non ha tuttavia superato la fase di verifica, in quanto il macchinario da sostituire ha presentato valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante non superiori al valore limite di cui all’art. 201 del d.lgs. n. 81 del 2008 che, per le vibrazioni al corpo intero, è pari a 0.5 m/s2 (valore d’azione).

4. Questa la motivazione del provvedimento:

“- l’Avviso pubblico ed i suoi Allegati definiscono le tipologie di intervento ammissibili a finanziamento con il dettaglio dei requisiti per la loro attuazione e della documentazione specifica da presentare nelle fasi di conferma e completamento della domanda e di rendicontazione finale.

- L’Allegato 1 all’Avviso pubblico prevede a pag. 13 che “ai fini della Tipologia di intervento “d” sono finanziabili i progetti che prevedono la sostituzione di macchine, che presentano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20%.

- L’Allegato 1 prevede a pag. 14, nei documenti da presentare, una perizia giurata (MODULO B1) nella quale risulti l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante.

- Nel paragrafo B. – Descrizione dettagliata del progetto, del Modulo B1_d, specificamente predisposto per le aziende che scelgono di ridurre il rischio da vibrazioni al sistema mano-braccio o al corpo intero, è evidenziata la necessità, per un confronto oggettivo tra le macchine da sostituire e quelle da acquistare, di produrre i dati di emissione vibratoria dichiarati dai fabbricanti. Nella tabella di comparazione: “Dati sulle macchine da sostituire e da acquistare”, si chiedono esclusivamente i valori di emissione vibratoria dichiarati dai fabbricanti. La tabella contiene appositamente tutti i requisiti tecnici da soddisfare per l’ammissibilità del progetto.

L’Inail, a fronte di chiarimenti richiesti da parte delle imprese, che partecipano alla procedura di finanziamento, ha predisposto e pubblicato le FAQ. Nelle FAQ per l’Allegato 1 – Progetti di investimento e specificamente nella n. 16, viene confermato che “per valori di emissione vibratoria” si intendono i valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante della macchina e che i valori di emissione vibratoria devono essere riportati sia per la macchina da sostituire che per quella da acquistare.

Si può, quindi, concludere che i requisiti da rispettare ai fini dell'ammissibilità del progetto al finanziamento pubblico, erano ben noti all'impresa prima dell'invio della domanda e della redazione della perizia giurata ”.

5. Nel giudizio di primo grado, conclusosi con esito favorevole per la società C R Srl , quest’ultima ha sostenuto la tesi secondo cui il rischio da vibrazioni da prendersi in considerazione non è quello di cui alla scheda del fabbricante ma quello, rilevato in sede di redazione della valutazione quadriennale del rischio, misurato in concreto e aggiornato al deterioramento del mezzo, pari, nella fattispecie, a 1,37 m/s2.

6. Dunque la disputa si è concentrata sul parametro di riferimento da assumere ai fini dell’apprezzamento della riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche: da una parte (Inail) si è sostenuta la decisività del dato dichiarato dal fabbricante;
dall’altra (C R), la primazia della rilevazione in concreto del valore di vibrazione. Nel primo caso, il progetto presentato dalla società appellata sarebbe carente;
nel secondo caso, presentando un valore di 1,37 m/s2, sarebbe idoneo per accedere al finanziamento.

7. Nel fare propria la tesi della società ricorrente (svolta nel contesto del primo motivo di ricorso), il T ha osservato come nella perizia da prodursi a corredo della domanda debbano risultare sia la valutazione del rischio atteso dopo l’intervento (operata utilizzando la stessa metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento);
sia l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante. Da qui l’asserita evidente alterità dei due dati.

Il primo giudice ha poi aggiunto che “ se la volontà fosse stata quella di richiedere una mera comparazione tra i dati indicati dai costruttori dei due mezzi, non avrebbe avuto alcun senso utilizzare il termine “valutazione” riferito al miglioramento atteso, dal momento che “la valutazione” implica un’attività di giudizio che va oltre il mero confronto di due dati già esistenti e documentati ” (cfr. p. 6 della sentenza).

Dunque il confronto tra i dati delle vibrazioni dichiarati dal fabbricante sarebbe “.. illogico sul piano tecnico, tenuto conto dello scopo della disposizione, che è quello di perseguire la riduzione dell’esposizione alle vibrazioni del personale e che coincide con lo scopo cui è preordinata anche la redazione della valutazione di rischio predisposta da ogni azienda per individuare fonti di rischio e possibilità della sua riduzione. A tal fine, l’art. 202 del d.lgs. 81/2008 chiarisce che nella redazione della “valutazione dei rischi”, il livello di esposizione alle vibrazioni meccaniche possa essere quello dichiarato dal costruttore solo nel caso in cui non sia possibile valutarlo “mediante l’osservazione delle condizioni di lavoro specifiche e il riferimento ad appropriate informazioni ” (cfr. p. 7 della sentenza).

Infine, in accoglimento del terzo e quarto motivo di ricorso, il T ha precisato che le “ FAQ redatte dall’amministrazione .. possono solamente chiarire i riferimenti contenuti nel bando, ma non possono modificare le previsioni dello stesso che fanno riferimento, come più sopra evidenziato, ai dati rilevabili dal documento di valutazione del rischio, che, laddove presente deve essere riferimento privilegiato, mentre il dato fornito dal produttore non può che rilevare nel caso di indisponibilità di un dato più aderente alla realtà specifica ”.

8. L’appello dell’Inail punta a riaffermare il dato univoco della lex specialis nella parte in cui assegnerebbe carattere dirimente al valore dichiarato dal fabbricante nella scheda tecnica. La ratio di questa impostazione risiederebbe nell’esigenza di comparare i valori delle macchine da sostituire e di quella sostitutive sulla base di dati omogenei e certi, tarati al momento della loro immissione sul mercato ed in grado di garantire in termini oggettivi l’effettivo decremento dei valori di emissione vibratoria conseguente al rinnovo delle dotazioni (pagg. 19 e 20 atto di appello).

La “ valutazione ” del “ miglioramento atteso ” si riferirebbe, invece, alla concreta e complessiva esposizione dei lavoratori al rischio ex d.lgs. 81/2008 e non si esaurirebbe nella considerazione dei valori di vibrazione dei macchinari in quanto, pur a fronte della sostituzione di macchine rischiose con altre meno rischiose, “ se i lavoratori utilizzassero, per le attività specifiche, anche altre macchine durante il turno di lavoro e per tempi consistenti, si potrebbe verificare una riduzione del tutto trascurabile della loro esposizione a vibrazioni ” (pag. 20 atto di appello).

9. La causa, a seguito della costituzione della parte appellata e dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a., è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 23 settembre 2021.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

Nella materia di che trattasi il rischio da esposizione si apprezza sulla base di due distinti parametri: il valore di emissione vibratoria (caratteristica intrinseca del mezzo meccanico, dichiarata dal fabbricante in base alla norma tecnica armonizzata UNI EN 12096:1999 e riguardante il dispositivo al momento della sua immissione sul mercato) e il valore di esposizione dei lavoratori al rischio da vibrazioni (valutato in concreto dal datore di lavoro in base alle macchine utilizzate dalle maestranze, ai relativi tempi di adibizione, alle condizioni di manutenzione, alle specifiche lavorazioni effettuate e al complessivo contesto di svolgimento dell’attività, secondo i criteri indicati dall’art. 202 d.lvo n. 81/2008).

2. Il bando è chiaro nel fissare la condizione di finanziabilità dei progetti al valore di emissione vibratoria - ovvero alla sostituzione di macchine che presentino valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20%.

È dunque vero che il modulo B1_d, predisposto per la perizia giurata introduce, a fianco dell’indicazione del “ valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante ”, anche il riferimento alla “ valutazione del rischio atteso dopo l’intervento (operata utilizzando la stessa metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento) ”. Tuttavia, come esposto, è il primo il parametro decisivo ai fini della valutazione di ammissibilità al finanziamento.

Onde garantire il miglioramento concreto dell’esposizione dei lavoratori occorre che la macchina finanziata abbia valori di emissione vibratoria inferiori del 20% rispetto alla precedente;
altra è, invece, la finalità della valutazione del rischio atteso, effettuata con la medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, in quanto intesa ad evidenziare una riduzione “ concreta ” dell’esposizione dei lavoratori che dipende dai tempi e dalle modalità della loro prestazione lavorativa valutata nell’arco temporale di utilizzo del mezzo.

Come già chiarito da questa sezione nella pronuncia n. 7085/2020 la legge di gara “ distingue infatti, ai fini della finanziabilità del progetto di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche, la finalità dell’intervento – incentrata sulla valutazione del rischio operata con apposita perizia giurata, la quale deve dimostrare che i valori di esposizione iniziale siano superiori al valore di azione e sulla quale il progetto proposto deve incidere in senso migliorativo – dal mezzo da utilizzare per il conseguimento della suddetta finalità, rappresentato dalla sostituzione della/e macchina/e, che presenti/tino valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altra/e che produca/no valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20%. I due aspetti hanno ad oggetto valutazioni non sovrapponibili: la prima, infatti, attiene alla complessiva organizzazione aziendale ed è valutata/misurata secondo i criteri indicati dall’art. 202 d.lvo n. 81/2008;
la seconda concerne le specifiche caratteristiche della/a macchina/e che concorre/ono alla valutazione del rischio ed è misurata in base alla norma tecnica armonizzata UNI EN 12096:1999 (che, non a caso, contiene un espresso richiamo al concetto di “valore di emissione vibratoria. La (necessaria) distinzione dei due aspetti, e la loro distinta rilevanza per i fini de quibus, non viene meno nei casi in cui l’azienda adoperi, per lo svolgimento della sua attività, una sola macchina, anche in tal caso dovendo distinguersi tra le concrete modalità di impiego della stessa (ad esempio, di carattere temporale), incidenti sulla valutazione del rischio, e le caratteristiche proprie della macchina, che prescindono dalle sue condizioni di utilizzo e sono dichiarate “a monte” dal produttore ”.

3. Quanto al metodo di rilevazione dei valori delle emissione vibratorie della macchina, è chiaro che privilegiare i valori riportati nella scheda tecnica del mezzo costituisce soluzione dotata dell’indubbia utilità di porre a raffronto valori certi e omogenei tra la macchina da sostituire e quella da acquistare, entrambi riferibili a dati forniti dal costruttore. Ciò in quanto il valore di emissione vibratoria della macchina indicato nella scheda tecnica è necessariamente un valore standard, fisso, indipendente dalle specifiche e variabili condizioni di impiego del mezzo.

Come affermato di recente da questa sezione, “ ove così non fosse, e si consentisse di attribuire rilievo alle misurazioni di parte esibite dal richiedente il finanziamento, anche se correlate alle effettive condizioni di utilizzo della macchina ed alle sue caratteristiche di funzionamento, comprese quelle dipendenti dal processo di obsolescenza eventualmente verificatosi, si metterebbero a confronto dati non omogenei: gli uni (quelli ricavati da una misurazione “sul campo”, per la macchina da sostituire), condizionati dalle concrete modalità operative della macchina, gli altri (quelli dichiarati dal fabbricante, per la macchina da acquistare), propri della macchina secondo le sue caratteristiche produttive ” (Cons. Stato. sez. III, n. 7085/2020 che richiama anche l’ordinanza Cons. Stato, sez. III, n. 2865/2019).

Nello stesso senso si è espressa la prima sezione di questo Consiglio (con il parere definitivo n. 1310/2021) osservando che “ ..il macchinario da sostituire, per la vetustà o per difetti di manutenzione, potrebbe presentare nell’attualità livelli di vibrazione più elevati rispetto a quelli dichiarati dal fabbricante al momento dell’acquisto, di talché il metodo della misurazione diretta non risulterebbe idoneo a fornire sufficienti parametri di valutazione dal momento che anche il macchinario da acquistare, con il passare del tempo, potrebbe poi generare livelli di vibrazione, in astratto, addirittura superiori a quelli dell’impianto preesistente per la cui sostituzione viene richiesto il finanziamento pubblico. È ragionevole, dunque, che l’INAIL abbia previsto la necessità di disporre a tali fini di parametri omogenei di comparazione, necessariamente rinvenibili dalle schede tecniche all’uopo predisposte dai costruttori ”.

4. D’altra parte, l’intento di favorire il rinnovamento del macchinario in uso con altro capace di performance meno impattanti sulla salute umana – in una prospettiva di generale miglioramento delle condizioni di esposizione del lavoratore – non entra in conflitto logico con la scelta di ancorare alle schede tecniche dei macchinari la verifica dell’effettivo “ miglioramento atteso ”.

Invero, i valori di emissione vibratoria servono a garantire la minore rischiosità intrinseca dei beni finanziati e la finalità del bando è appunto quella di incentivare l’acquisto di detti beni.

È poi possibile che le condizioni di concreto utilizzo del macchinario compromettano e vanifichino la maggiore efficienza dichiarata. Ma è anche vero il contrario, ovvero che le condizioni di impiego del mezzo già in uso siano tali da rendere inutile la sostituzione delle dotazioni in essere. Ognuna delle due soluzioni sconta dei limiti applicativi che legittimano sul piano della ragionevolezza la scelta effettuata dall’Inail di privilegiare un confronto di parametri il più possibile oggettivo e omogeneo.

5. Va infine respinta la tesi secondo la quale le Faq avrebbero illegittimamente innovato il contenuto del bando.

Dalla formulazione dell’Allegato 1 dell’Avviso, lettera d) pag. 13 (“ ai fini della Tipologia di intervento “d” sono finanziabili i progetti che prevedono la sostituzione di macchine, che “presentano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20% ”) non si desume affatto che i requisiti delle attrezzature da sostituire debbano essere valutati a seguito di verifiche sui mezzi in questione nella condizione in cui si trovano.

Al contrario, il dato testuale riproduce esattamente quello della norma tecnica armonizzata UNI EN 12096:1999 (che contiene un espresso richiamo al concetto di “ valore di emissione vibratoria ”, al contrario assente all’interno del T.U. d.lgs. n. 81/2008) e nulla specifica in merito alle modalità di un alternativo e ipotetico accertamento sul campo.

Inoltre, il richiamo ai valori di emissione dichiarati dal fabbricante compare sia nell’Allegato 1 a pag. 14, sia nel modulo di perizia allegato a pag. 3, pur in un quadro di fitte prescrizioni e articolati rimandi.

Più precisamente, l’Allegato, nell’indicare i “ documenti da presentare in fase di conferma e completamento della domanda ” (pag. 14), contempla una “ Perizia giurata (MODULO B1) nella quale risulti il miglioramento tramite una valutazione del rischio atteso dopo l’intervento, con medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, le caratteristiche delle macchine, l’elenco degli accessori/utensili e/o delle attrezzature intercambiabili oggetto della sostituzione e il dettaglio delle spese da sostenere… ”.

Il richiamato Modello “B1_d”, al paragrafo “ Dati sulle macchine da sostituire e da acquistare ”, prevede, sia per la “ Macchina da sostituire ” che per la “ Macchina da acquistare ”, l’indicazione del “ Valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante pari a .... m/s2, con indicazione della norma di riferimento ”.

E’ quindi evidente che già la lex specialis , nell’indicare i presupposti per l’ottenimento del finanziamento, con particolare riguardo al valore di emissione vibratoria della macchina da sostituire ed al raffronto dello stesso con quello della macchina da acquistare, ha fatto riferimento ai dati dichiarati dal fabbricante.

Deve pertanto escludersi è che le Faq abbiano “forzato” il significato del bando, determinandone una torsione in un senso opposto a quello suo proprio. Al contrario, esse hanno assolto la loro tipica funzione chiarificatrice, giustificata dall’esigenza di rendere più fluido il quadro prescrittivo.

6. E’infine di rilievo considerare che il chiarimento è stato reso a beneficio di tutti i concorrenti e prima della presentazione delle domande, quindi nella piena osservanza dei principi di par condicio e di trasparenza.

La parte appellata si duole (nella memoria ex art. 73 c.p.a.) del fatto che detta indicazione chiarificatrice sia sopraggiunta in una fase avanzata del procedimento e poco prima della consumazione del termine di presentazione delle istanze di partecipazione, quindi con modalità ritenute non conformi a buona fede e correttezza.

La tematica, tuttavia, risulta avulsa dal quadro del contendere, poiché alcuna specifica e pertinente censura (o istanza risarcitoria) è stata avanzata a suo sostegno nel corso del primo grado di giudizio. Né si dimostra da parte ricorrente che i tempi di “reazione” al chiarimento fossero in concreto insufficienti alla predisposizione di un corredo tecnico e illustrativo rispondente alle richieste del bando.

7. L’appello, in conclusione, deve essere accolto e, conseguentemente, respinto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

8. Nondimeno, la peculiarità della vicenda e la consistenza essenzialmente interpretativa delle questioni poste giustificano la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.