Pubblicato il 03/05/2019

N. 02865/2019REG.PROV.COLL.

N. 06916/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6916 del 2018, proposto da
Nautica Comparato s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Roma, via Confalonieri, 5;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le opere pubbliche Veneto-Trentino Alto Adige-Friuli Venezia Giulia, Ufficio salvaguardia di Venezia opere marittime per il Veneto, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Falegnameria Artigiana Ballarin s.n.c. di Ballarin Loris &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Fiorilli, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo, 180;
Nauti Chioggia s.a.s. di Marafante Giovanni &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Mazzoleni, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00077/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Falegnameria Artigiana Ballarin s.n.c. di Ballarin Loris &
C. e della Nauti Chioggia s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati Paolo Caruso, su delega dell'avv. Pettinelli, e Paolo Fiorilli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito della sentenza resa fra le parti dal Tribunale amministrativo per il Veneto l’11 ottobre 2012, n. 1258, che annullava la procedura di gara indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’assegnazione di tre spazi acquei nel Comune di Chioggia, e all’esito della relativa ottemperanza di cui alla sentenza n. 647 del 2016 e ordinanza n. 1197 del 2016 del medesimo Tribunale amministrativo, il commissario ad acta nominato in luogo dell’inadempiente amministrazione riavviava con avviso del 14 novembre 2016 i tre procedimenti annullati.

2. Alla procedura partecipavano la Nautica Comparato, odierna appellante, nonché la Nauti Chioggia e la Falegnameria Ballarin, quest’ultima risultando aggiudicataria di due dei tre spazi messi a gara ( i.e. , spazio di 1.933,10 mq e di 710,90 mq).

3. Avverso l’aggiudicazione alla Falegnameria Ballarin dei suddetti due spazi, nonché avverso la mancata esclusione alla procedura in relazione allo specchio da 1.933,10 mq di entrambe le controinteressate insorgeva la Nautica Comparto proponendo nuovo ricorso al Tribunale amministrativo per il Veneto.

4. La sentenza di primo grado, resa nella resistenza del Ministero delle infrastrutture e del Provveditorato interregionale opere pubbliche, della Falegnameria Ballarin e della Nauti Chioggia, respingeva integralmente il ricorso.

5. Avverso detta sentenza ha proposto appello la Nautica Comparato con i seguenti quattro motivi:

I) Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 18 regol. att. Cod. nav.;
violazione del principio di trasparenza ed evidenza pubblica, violazione della par condicio dei concorrenti;
difetto assoluto di istruttoria, travisamento di fatto, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;
eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione;

II) Violazione di legge: violazione dell’art. 37 Cod. nav.;
difetto, illogicità e contradditorità dell’istruttoria;
eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione;
violazione della lex specialis di gara;

III) Violazione di legge: violazione della lex specialis , in particolare del § 5 del bando di gara;
difetto assoluto di istruttoria, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;
eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione;
contraddittorietà nella valutazione dei criteri previsti;

IV) Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 75 N.t.a. variante al P.r.g. del Comune di Chioggia;
difetto di istruttoria e illogicità della motivazione sotto il medesimo profilo.

6. Si sono costituite in giudizio la Falegnameria Ballarin e la Nautica Comparato che hanno richiesto entrambe il rigetto del gravame.

7. Sulla discussione dell’appello all’udienza pubblica del 7 febbraio 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo d’appello la Nautica Comparato censura la sentenza per non aver accolto il ricorso nella parte in cui la ricorrente invocava l’illegittima partecipazione alla procedura indetta dal commissario ad acta , in relazione al lotto di 1.933,10 mq, della Falegnameria Ballarin e della Nauti Chioggia, le quali mai avevano manifestato personalmente e separatamente la loro volontà partecipativa essendo stata la loro originaria ammissione alla procedura dichiarata illegittima dalla sentenza n. 1258 del 2012 del Tribunale amministrativo in quanto avvenuta in Ati non consentita dal bando, né potendosi ricavare la volontà di partecipare alla competizione da meri comportamenti successivi delle stesse controinteressate, posti al di fuori della fase delle manifestazioni d’interesse prescritte dal bando originario.

Inoltre, la Falegnameria Ballarin avrebbe manifestato il proprio primigenio interesse alla partecipazione su un’area limitata del lotto da 1.933,10 mq, non potendo perciò esservi ammessa per l’intero.

A ciò si aggiungerebbe la tardività della (nuova) manifestazione d’interesse della Falegnameria Ballarin, pervenuta all’amministrazione oltre il termine di 30 giorni stabilito dall’invito - precedente a quello del commissario ad acta - del 24 maggio 2016;
nonché la circostanza per cui il progetto di detta Falegnameria sottenderebbe una collaborazione con la Nauti Chioggia idonea a inverare nuova (inammissibile) partecipazione in Ati fra le due imprese.

1.1. Il motivo d’appello, nella sue varie articolazioni, non è condivisibile per le ragioni di seguito esposte.

1.1.1. In relazione al primo profilo, occorre muovere dalla considerazione che la gara controversa costituisce appendice d’ottemperanza rispetto alla precedente sentenza d’annullamento n. 1258 del 2012 del Tribunale amministrativo per il Veneto. A fronte dell’omessa fissazione di preventivi criteri di valutazione da parte della commissione giudicatrice, nonché dell’illegittima partecipazione in Ati della Nauti Chioggia e della Falegnameria Ballarin, la sentenza aveva annullato gli atti della gara originaria, incluse le aggiudicazioni all’Ati (specchio di 1.933,10 mq), alla Falegnameria Ballarin (specchio di 710,90 mq) e alla Nauti Chioggia (specchio di 1.205,00 mq).

In tale contesto, il motivo d’appello della Nautica Comparato si incentra sulla questione dell’ammissibilità alla gara indetta dal commissario ad acta - in attuazione alla detta sentenza, e in forza della successiva sentenza d’ottemperanza n. 647 del 2016 e dell’ordinanza n. 1197 del 2016 - a fronte della sussistenza o meno di un’originaria manifestazione di volontà partecipativa delle controinteressate rispetto al lotto da 1.933,10 mq.

In tali termini, la questione risulta superata in radice dal contenuto dei provvedimenti giudiziali da cui la gara trae origine, i quali - come bene rilevato dalla sentenza impugnata - hanno in maniera implicita o esplicita presupposto che alla procedura potessero partecipare le odierne appellate, escludendo l’eventualità che per il lotto da 1.933,10 unica legittimata fosse la Nautica Comparato.

È quanto emerge, in particolare, dalla sentenza n. 647 del 2016, ove da un lato si chiarisce - ai fini della riattivazione della gara - che le ditte coinvolte hanno “ già manifestato […] l’interesse alla concessione ”;
dall’altro si respinge la domanda risarcitoria dalla Nautica Comparato “ perché non si è verificata la condizione alla quale è subordinato il conseguimento del bene della vita al quale aspira la ricorrente. Ossia non è affatto dimostrato né dimostrabile ”, neppure “ per il futuro ”, che “ nell’ipotesi di espletamento della gara nel rispetto dei principi […] la ricorrente […] sarebbe stata aggiudicataria ”: il che equivale a ritenere (implicitamente) ammesse alla procedura le altre concorrenti, giacché altrimenti la Nautica Comparato - che sarebbe unica impresa rimasta in gara in relazione al lotto da 1.933,10 mq - ben potrebbe esser considerata aggiudicataria necessitata, e vedersi per tale ragione accordata la pretesa risarcitoria negata dalla sentenza.

Tali statuizioni si collocano peraltro nella più generale prospettiva, fatta propria dalla sentenza d’ottemperanza come da quella di cognizione, per cui è proprio la riattivazione della procedura selettiva a costituire in specie lo strumento idoneo “ a dare piena e diretta soddisfazione a ogni pretesa risarcitoria ” (cfr. sent. 1258/2012, cit.).

Emerge dunque chiaramente, nell’ordito delle decisioni di cui la gara qui controversa costituisce fase attuativa, il riferimento alla partecipazione alla procedura competitiva anche degli altri concorrenti oltre alla Nautica Comparato.

Di qui l’infondatezza della censura con la quale si vorrebbe, in pretesa attuazione delle suddette decisioni, scostarsi dal loro contenuto.

1.1.2. A ciò si aggiunga che non è condivisibile l’assunto con cui la Nautica Comparato ritiene mancare una manifestazione di volontà partecipativa singolare della Falegnameria Ballarin e della Nauti Chioggia alla procedura indetta con l’originario avviso d’intendimento del 10 febbraio 2011.

Infatti, la comunicazione del 18 marzo 2011 esprimeva la chiara volontà di ciascuna delle due imprese di ottenere la concessione. Nemmeno il fatto che la copia del documento depositata in primo grado sia in parte diversa e priva di uno dei passaggi in cui tale manifestazione veniva espressa (rappresentando la “ volontà di entrambe le ditte […] di ottenere […] le concessioni degli specchi acquei ”, senza specificare “ diversamente e separatamente ” da ciascuna delle due ditte, come invece riportato negli scritti difensivi delle appellate) assume rilievo contrario: al di là del fatto che dalla copia del documento - proveniente dal legale, delegato in comune rappresentanza dalle imprese - è dato comunque ricavare una volontà delle ditte di vedersi assegnata la concessione, va osservato che le controinteressate hanno più volte in primo grado riprodotto negli scritti difensivi il passaggio integrale della comunicazione in relazione alla loro partecipazione anche separata alla procedura, senza che ciò abbia formato oggetto di specifica contestazione dalle altre parti (cfr. memoria Nauti Chioggia dell’1 dicembre 2017;
memoria Falegnameria del 6 dicembre 2017).

Anche al di là dell’esame della copia della detta comunicazione prodotta in appello dalla Nauti Chioggia e dalla Falegnameria Ballarin, i suesposti elementi sono sufficienti a ravvisare una manifestazione individuale d’interesse delle due imprese per la concessione dello specchio di 1.933,10 mq, manifestazione non travolta dalla sentenza d’annullamento n. 1258 del 2012 relativa alla sola partecipazione in Ati e non anche alla volontà partecipativa espressa rispetto alla gara.

La suddetta manifestazione d’interesse venne peraltro ribadita dalle appellate in relazione ai successivi intendimenti a concedere dell’amministrazione ( i.e. , avviso del 13 e 24 maggio 2016, riscontrato sia dalla Falegnameria che dalla Nauti Chioggia), oltreché, pacificamente, alla procedura riattivata dal commissario ad acta .

Per tali ragioni, è infondato l’assunto per cui, complessivamente, le appellate sarebbero state ammesse a partecipare alla gara in difetto di una valida manifestazione d’interesse.

1.2. Nemmeno può condividersi la doglianza che la Falegnameria Ballarin non potrebbe partecipare alla gara indetta dal commissario per aver originariamente manifestato interesse su una sola parte dello specchio di 1.933,10 mq, mancando così una valida volontà partecipativa relativa all’intero suddetto specchio.

In realtà la dichiarazione che l’appellante invoca per fondare l’assunto, costituita dalla risposta della Falegnameria all’intendimento a concedere lo specchio acqueo del 13 maggio 2016 (prot. n. 20038), si limita a far generico riferimento a una parte di 500,00 mq del suddetto specchio come “ a suo tempo fu offerto […] dal Magistrato delle Acque ”: il che non equivale ad affermare che l’interesse originariamente espresso dall’appellata escludesse una parte dell’area, né fa venir meno l’interesse attuale sull’intero spazio, giacché in quel medesimo frangente la Falegnameria si mostrava interessata a tutto lo specchio, come poi ribadito anche nella fase della gara riattivata dal commissario controversa nel presente giudizio.

1.3. Infondato è altresì il rilievo per cui la Falegnameria dovrebbe comunque essere esclusa dalla procedura per la tardività della manifestazione d’interessi, pervenuta il 27 giugno 2016 anziché il 23 giugno 2016, e dunque oltre trenta giorni dalla trasmissione della richiesta del Ministero del 24 maggio 2016.

Sul punto, al di là della circostanza per cui il termine di trenta giorni decorreva in realtà dalla trasmissione della detta richiesta (integrativa dell’avviso del 13 maggio 2016) che la risposta della Falegnameria afferma essere stata ricevuta l’8 giugno 2016, è dirimente rilevare come tali atti - i.e. , l’avviso del 13 maggio, la nota integrativa del 24 maggio e la risposta della Falegnameria - afferiscano a una fase parentetica della gara che, sul piano procedurale, risulta ormai superata per effetto della sentenza n. 647 del 2016 (che vi faceva riferimento quale “ procedura di interpello finalizzata a una verifica di interesse in previsione di una futura gara, che appare al Collegio un comportamento dilatorio ingiustificato ”) e del conseguente invito del commissario ad acta del 14 novembre 2016.

Per questo l’appendice di gara qui controversa, nascente dalla riattivazione operata dal commissario ad acta , non subisce riverberi dalle vicende della precedente procedura avviata il 13 maggio 2016, così come ai tre avvisi d’intendimento ancor prima adottati dall’amministrazione e annullati dalla sentenza n. 1571 del 2015 del Tribunale amministrativo per il Veneto.

1.4. Neppure può condividersi, infine, l’assunto per cui l’includere il progetto della Falegnameria Ballarin attrezzature e aree di manovra facenti capo alla Nauti Chioggia implicherebbe un’inammissibile partecipazione alla gara delle due imprese in Ati fra loro.

Al di là di ogni altro rilievo, infatti, la manifestazione di volontà partecipativa, come le buste e gli elaborati progettuali - che valgono nel complesso a individuare e distinguere i singoli concorrenti - provenivano singolarmente, per i vari lotti, dalle due controinteressate, fra le quali non è dato dunque ravvisare una partecipazione congiunta o concertata alla procedura, né perciò alcuna violazione delle statuizioni di cui alla sentenza n. 1258 del 2012.

1.5. Per le suesposte ragioni il primo motivo d’appello risulta dunque infondato.

2. Con il secondo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui la Nautica Comparato aveva in primo grado lamentato l’omessa applicazione da parte della commissione giudicatrice, nella valutazione delle domande delle concorrenti, dei parametri fissati dalla legge e dallo stesso avviso commissariale, così pervenendo a risultati irragionevoli e contra legem in favore della Falegnameria Ballarin.

A tal fine la Nautica Comparato invoca in particolare il principio di cui all’art. 37 Cod. nav. - in base al quale va accordata preferenza al richiedente « che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione » - nonché i requisiti previsti dal bando ( sub § 1) per dedurre l’illegittimo operato della commissione, la quale non avrebbe adeguatamente valorizzato sul piano sostanziale e comparativo i suddetti elementi, essendosi limitata a un mero controllo formale sulle autodichiarazioni rese.

2.1. La doglianza non è condivisibile per le ragioni di seguito indicate.

La piana lettura del bando commissariale consente di distinguere nettamente i requisiti prescritti ai fini dell’ammissione alla gara ( sub § 1, lett. A-D , dell’avviso 14 novembre 2016) dagli elementi di valutazione volti ad “ individuare il concorrente più meritevole ” ( sub § 4 e 5).

In tale prospettiva, mentre i requisiti configuravano meri presupposti per l’accesso alla procedura, rimessi ad atto notorio che ne attestasse il possesso o che fornisse in modo aggiornato il dato richiesto, gli elementi valutativi, sulla base del peso specifico assegnato a ciascuno (§ 4) nonché dei criteri di giudizio predefiniti (§ 5), formavano il vero oggetto del confronto competitivo fra le concorrenti.

Per tali ragioni, non è condivisibile la critica che la Nautica Comparto rivolge alla sentenza - e per essa all’amministrazione - per aver ritenuto soddisfatta la valutazione dei requisiti sulla base delle mere autodichiarazioni e senza operare alcuna comparazione sostanziale fra le posizioni delle concorrenti.

Al contrario, proprio questo era il significato dei requisiti prescritti “ a pena di esclusione ” (§ 1 del bando), che ben andavano dimostrati attraverso dichiarazioni delle imprese;
né la Nautica Comparato fornisce in proposito elementi per lasciar dubitare della rispondenza al vero di quanto attestato dalla controinteressata.

Parimenti non condivisibile è l’attrarre nel confronto comparativo parametri (quali il fatturato per attività analoghe, la certificazione dell’oggetto sociale, o la dichiarazione di messa a disposizione dell’attrezzatura tecnica) che il bando individua quali meri presupposti partecipativi, rimettendo la valutazione sostanziale ad altri e distinti criteri;
né l’appellante censura in proposito la lex specialis per sua eventuale difformità dai criteri imposti dalla legge ai fini dell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, dolendosi piuttosto dell’operato della commissione giudicatrice.

Per tali ragioni la doglianza non è fondata e va respinta.

3. Con il terzo motivo la Nautica Comparato lamenta l’illegittima declaratoria d’inammissibilità della doglianza con cui in primo grado aveva censurato la cattiva applicazione dei criteri valutativi da parte della commissione di gara e l’erroneità del risultato comparativo in tal modo conseguito.

In particolare, dichiarando inammissibile il motivo perché impingente nella discrezionalità della valutazione della commissione, la sentenza avrebbe trascurato gli errori e le omissioni istruttorie di questa, confluite in un giudizio inattendibile perché reso sulla base di generici richiami ai progetti senza alcuna effettiva valutazione comparativa di essi.

3.1. Il motivo non è condivisibile e va respinto per le seguenti ragioni.

Le valutazioni comparative della commissione, desumibili dai verbali presenti in atti e dalla riproduzione sinottica nei prospetti prodotti e richiamati dall’amministrazione in primo grado, in sé non contestati, non presentano elementi d’irragionevolezza, contraddittorietà o abnormità tali da schiuderne il sindacato giudiziale sotto il profilo della legittimità.

La censura formulata dalla Nautica Comparato incide infatti sull’esercizio della discrezionalità tecnica della commissione rispetto a cui, per costante giurisprudenza, il sindacato del giudice amministrativo è limitato ai casi d’irragionevolezza, illogicità o manifesta erroneità (tra le tante, Cons. Stato, III, 11 gennaio 2019, n. 276;
V, 8 gennaio 2019, n. 173;
22 ottobre 2018, n. 6026;
15 marzo 2016, n. 1027;
11 dicembre 2015, n. 5655).

In tale contesto le critiche mosse dall’appellante riguardano profili adeguatamente motivati dalla commissione, e comunque rispetto ai quali le censure prospettate risultano infondate o tali da non lasciar trasparire un’irragionevolezza o manifesta erroneità passibile di sindacato.

È il caso, ad esempio, della dedotta mancata utilizzazione dei criteri previsti dal bando: in realtà le valutazioni della commissione ben si fondano sui parametri di gara, quali le “ innovazioni tecnologiche ” o le “ modalità realizzative previste ” (cui possono ricondursi, ad esempio, i giudizi sui profili riguardanti l’accesso ai pontili e l’impiego di galleggianti in ferro per lo specchio da 1.933,10 mq;
o sulle caratteristiche strutturali dei pontili in relazione al contatto fisico con l’area a terra per lo specchio da 710,90 mq), o l’“ equilibrio idraulico lagunare ” e la “ sicurezza per la navigazione ” (valorizzati, ad esempio, in termini di maggior movimentazione di mezzi o di spazi di manovra in relazione allo specchio di 710,90 mq).

In tale contesto, anche le doglianze sulla dedotta inclusione nel progetto di spazi e attrezzature riconducibili alla Nauti Chioggia sono, per come invocate, prive di rilievo in relazione al passaggio motivazionale espresso in termini di buona esposizione grafica dell’elaborato (mentre cfr. infra , sub § 4.1, per i risvolti sulla ritenuta irrealizzabilità della proposta a fronte delle dedotte violazioni urbanistiche e dei diritti di terzi).

Allo stesso modo, quanto allo sviluppo del piano economico-finanziario, i rilievi che la commissione formula a fronte della preclusione dell’accesso allo specchio da 1.933,10 mq alle unità nautiche medio-gradi vengono censurati dall’appellante attraverso il richiamo alla prestazione di servizi ulteriori rispetto al mero ormeggio: ciò che non vale tuttavia a dimostrare la manifesta irragionevolezza del giudizio della commissione, bensì a fornire una diversa (opinabile, e pur eventualmente ragionevole) alternativa ricostruttiva.

Lo stesso è a dirsi in relazione alle caratteristiche e ai pregi dei progetti: la ritenuta superiorità della proposta dell’appellante rispetto a quella della Falegnameria Ballarin - che pure indica elementi e soluzioni innovative - è il frutto di una (opinabile) prospettazione della Nautica Comparato tale da non manifestare alcun vizio di legittimità sulle valutazioni della commissione.

In tale contesto, d’altra parte, la predefinizione nel bando di specifici criteri e sotto-criteri per la valutazione dei progetti ( sub § 5, n.