Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-12-18, n. 202310889

Pubblicato il 18/12/2023

N. 10889/2023REG.PROV.COLL.

N. 02687/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2687 del 2022, proposto da
T s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG Lotto unico n. 8338988E94, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano D'Ercole, N P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

R W s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G D V, M L, M P, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Fastweb S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Sielte s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Tufarelli in Roma, piazza Cavour n.17;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza), 3 febbraio 2022, n. 1297, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di R W s.p.a. e di Fastweb s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati Pignatiello in sostituzione di D'Ercole e Palombi, Luciani, Petitto, di Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società T s.p.a., odierna appellante, collocatasi in posizione di seconda graduata con un distacco di 3,83 punti del raggruppamento temporaneo di imprese tra la mandataria Fastweb s.p.a. e la mandante Sielte s.p.a., impugnava dinanzi al T.a.r. del Lazio il provvedimento con cui R W S.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del predetto r.t.i. della gara bandita il 22 giugno 2020 avente ad oggetto “ Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per l’approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali” , con valore stimato di € 40.000.000.00 e durata prevista di 192 mesi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gravando altresì i verbali di gara, gli atti di nomina della Commissione giudicatrice e gli atti costituenti la lex specialis della procedura ( “limitatamente alle parti impugnate e censurate, anche in via interpretativa, nei motivi di ricorso” ) in uno a ogni atto presupposto, connesso o consequenziale a quelli impugnati.

2. La gara è finalizzata alla realizzazione della nuova rete di trasporto dati - per complessivi 5.500 km - destinata a collegare tra di loro i Centri di produzione Televisiva e le sedi regionali RAI.

Più in particolare, l’oggetto della gara è: a) la fornitura di un anello in fibra ottica in modalità IRU nazionale completo degli apparati DWDM; b) la fornitura di fibra ottica per l’estensione della rete verso altre aree geografiche (anelli secondari del nord-est e del sud); c) il servizio di manutenzione della rete in fibra nazionale e dei relativi apparati; d) il servizio di manutenzione dei sistemi di gestione per la rete IRU+DWDM.

2.1. Il ricorso di primo grado - con cui era chiesto, oltre all’annullamento degli atti impugnati, la condanna di R W al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato, o per equivalente - era affidato a dodici motivi di doglianza, sostanzialmente riconducibili a tre gruppi di censure: i) quelle a sostegno della presunta irregolarità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario controinteressato, invocata a fondamento della pretesa esclusione (motivi I, II e III); ii) quelle volte a contestare la valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice relativamente all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, tendenti alla riattribuzione del relativo punteggio conducente all’invocato sopravanzamento di parte ricorrente nella graduatoria (motivi V, VII, VIII, IX) ovvero quelle intese a denunciare la mancata sottoposizione dell’offerta dell’aggiudicatario alla verifica di anomalia (motivo IV) nonché a contestare le verifiche condotte dalla Stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione della gara in quanto asseritamente effettuate in violazione del principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche (motivo VI); iii) quelle mosse in via subordinata, riguardanti specifici profili di illegittimità delle operazioni di gara (motivi X, XI, XII), aventi portata potenzialmente caducante l’intera procedura.

3. Con la sentenza indicata in epigrafe, nella resistenza di R W s.p.a. e dell’aggiudicatario controinteressato, il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso, ritenendo in parte infondati in parte inammissibili tutti i motivi di doglianza proposti.

4. Di tale sentenza la ricorrente in primo grado T s.p.a. domanda la riforma, deducendo con l’appello proposto dodici motivi di gravame, articolati in plurime doglianze, con cui ha sostenuto “l’illegittimità, ingiustizia ed erroneità” della sentenza nonché l’omessa pronuncia sulle censure sollevate coi motivi di ricorso di primo grado, di cui ha chiesto l’accoglimento con le annesse istanze risarcitorie.

4.1. Con ordinanza n. 1860 del 22 aprile 2022 l’istanza cautelare è stata respinta, ritenendo il Collegio allo stato prevalente l’interesse della stazione appaltante, ed è stata fissata l’udienza pubblica per la decisione della causa.

4.2. Con ordinanza collegiale n. 9949/2022 la Sezione ha disposto, all’esito dell’udienza di merito del 27 ottobre 2022, una verificazione per accertare, in relazione alle doglianze articolate con il primo e con l’ottavo motivo di appello, la conformità dell’offerta presentata dal RTI Fastweb alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis .

4.3. Il 9 febbraio 2023 il verificatore ha depositato in atti la propria relazione conclusiva.

4.4. In vista dell’udienza pubblica per la trattazione del merito le parti hanno depositato memorie e repliche.

R W ha evidenziato che l’accordo quadro è stato stipulato il 2 febbraio 2022, aggiungendo che alla data del 19 aprile 2023, come da attestazione in atti, sono stati emessi contratti applicativi verso il fornitore Fastweb s.p.a. per un importo complessivo pari a € 15.165.588,45.

L’appellante ha invece contestato gli esiti della verificazione e insistito per l’accoglimento di tutti i motivi di ricorso proposti e di tutte le domande formulate, alla luce delle considerazioni e delle censure riportate nei precedenti scritti, depositati in vista della udienza di merito del 27 ottobre 2022.

4.5. All’udienza dell’11 maggio 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare l’appellante censura le statuizioni della sentenza secondo cui l’affidamento di cui è causa – avente ad oggetto la conclusione di un accordo quadro per l’approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali, al fine di garantire il soddisfacimento delle esigenze funzionali legate all'erogazione del servizio pubblico radiotelevisivo - “conduce, attesa l’esclusione dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice dei contratti pubblici in forza dell’articolo 15 d.lgs. n. 50/2016, all’assoggettamento … ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica, ai sensi dell’articolo 4 d.lgs. n. 50/2016” .

L’appellante deduce, al riguardo, che l’esclusione della gara de qua dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici in ogni caso non esime la stazione appaltante dal rispetto dei principi individuati dall’art. 4 dello stesso Codice e delle disposizioni di legge che ne sono attuazione.

2. Ciò premesso, T s.p.a. ripropone poi sostanzialmente, con i motivi di appello, le censure formulate con il ricorso di primo grado, lamentandone il rigetto da parte della sentenza impugnata, con motivazioni a suo avviso erronee e non condivisibili.

3. Il Collegio ritiene che l’appello è infondato, mentre sono corrette le motivazioni della sentenza, per le ragioni che verranno esposte nell’esame delle singole doglianze, nell’ordine proposto dall’appellante, salvo, ove possibile, la trattazione congiunta delle censure che presentano elementi di connessione.

4. Vanno, dunque, anzitutto respinte in quanto infondate le censure articolate con il primo e l’ottavo motivo di appello.

4.1. In particolare, con tali doglianze l’appellante ha anzitutto lamentato l’insufficiente motivazione della sentenza, laddove ha ritenuto infondata la censura di TIM per cui l’offerta presentata dal RTI aggiudicatario non risulta conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis , avendo essa indicato un elemento di offerta privo del requisito di ridondanza richiesto dal capitolato di gara; in particolare, l’offerta, nel prevedere per i servizi 100G l’utilizzo di un solo “muxponder” non protetto e l’assenza di una linea alternativa per la trasmissione del segnale in ipotesi di guasti del sistema (ai fini del mantenimento dei canali “working” e “portection”) , indicherebbe una soluzione non affidabile priva di un adeguato meccanismo di sicurezza, integrante la difformità dell’offerta tecnica presentata rispetto al prescritto requisito vincolante della ridondanza delle schede di rete posto dal Capitolato, quale ipotesi conducente all’automatica esclusione della