Pubblicato il 17/07/2020

N. 04595/2020REG.PROV.COLL.

N. 01168/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1168 del 2020, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati G C e G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C, in Roma, viale Parioli, n. 55.

contro

Il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12.

nei confronti

La signora -OMISSIS-, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnazione dell’esclusione dell’interessata dalla procedura di immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito per il 2016.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 il consigliere D D C;

Visto l’art. 84 del decreto legge n. 18 del 2020;

Vista la propria ordinanza interlocutoria n. -OMISSIS-, con la quale la Sezione ha avvisato le parti, ai sensi dell’art. 73 del cod. proc. amm., della possibilità di definire la causa con una sentenza in forma semplificata;

Vista la memoria del 21 maggio 2020, con la quale l’appellante ha rappresento che “ nulla osta alla definizione in forma semplificata della presente controversia ”, riportandosi alle conclusioni già rassegnate nell’atto di appello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, in qualità di volontaria in ferma prefissata quadriennale, ha partecipato alla procedura di immissione nel ruolo del servizio permanente dell’Esercito Italiano per il 2016, e ne è stata esclusa perché “imputata in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, non in possesso del requisito previsto al paragrafo 3, sottoparagrafo a, 7° alinea” della circolare n. MD GMIL REG2017 0460234 del 14 agosto 2017”.

1.1. L’interessata ha impugnato l’anzidetta esclusione e l’approvazione della graduatoria di merito, nella parte in cui non è stato inserito anche il suo nominativo.

2. Il Tar del Lazio, con la sentenza di cui in epigrafe, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese di lite.

3. L’interessata ha appellato la pronuncia, reputandola erronea nella parte in cui la medesima ha ritenuto legittima l’applicabilità dell’automatismo espulsivo di cui all’art. 635, comma 1, lett. g), del Codice dell’ordinamento militare, ed ha insistito per una lettura costituzionalmente orientata della menzionata normativa, tenuto conto della distinzione, nell’ambito del servizio espletato dai volontari in ferma prefissata, tra il primo reclutamento e la successiva, eventuale, immissione nel ruolo del servizio permanente.

4. Il Ministero della Difesa si è costituito, per resistere al gravame.

5. All’udienza camerale fissata per la decisione dell’incidente cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, del decreto legge n. 18 del 2020, con l’emanazione di una ordinanza, resa ai sensi dell’art. 73 del codice del processo amministrativo, con cui è stata segnalata alle parti la possibilità che sarebbe stato definito il secondo grado del giudizio.

6. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato e va, pertanto, accolto.

7. La Sezione ritiene decisive, nel senso dell’accoglimento del gravame, le seguenti considerazioni.

a) La ragione dell’esclusione è consistita nell’essere stata l’interessata, al tempo della presentazione della domanda per la partecipazione alla procedura per l’immissione nel ruolo del servizio permanente, “imputata in un procedimento penale per delitto non colposo”.

b) Tale evenienza è stata ritenuta, da parte dell’Amministrazione di appartenenza, significativa del mancato possesso del requisito previsto dal paragrafo 3, sottoparagrafo a, 7° alinea della circolare n. MD GMIL REG2017 0460234 del 14 agosto 2017, a sua volta applicativo del disposto di cui all’art. 635, comma 1, lettera g) del Codice dell’ordinamento militare.

c) Il reato di cui è stata imputata l’interessata è procedibile soltanto a querela di parte.

d) La querela è stata rimessa nelle more della definizione della procedura de qua , e precisamente prima della formazione della graduatoria di merito.

e) Successivamente alla formazione della menzionata graduatoria, è stata emessa la sentenza del giudice penale, ricognitiva della sopravvenuta mancanza della condizione di procedibilità e dichiarativa dell’estinzione del reato.

f) La Sezione richiama, anche ai sensi degli artt. 74, comma 1, e 88, comma 2, lett. d), del cod. proc. amm., il consolidato indirizzo ermeneutico seguito dalla giurisprudenza amministrativa in materia di applicazione del cit. art. 635. (v. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 652 del 2019, che a sua volta richiama le sentenze n. 5012 del 2018;
n. 2284 del 2018;
n. 2753 del 2016;
n. 4495 del 2014).

g) In considerazione dei menzionati precedenti, va condivisa l’impostazione esegetica in base alla quale:

g.1) l’art. 635, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui prevede il requisito il requisito generale del “ non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionatamente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”, ha un ambito oggettivo di applicazione ben delimitato, e cioè il “ reclutamento nelle Forze armate ”;

g.2) l’immissione nel ruolo del servizio permanente è disciplinata dall’art. 704 del medesimo Codice, che dispone che “ al termine della ferma prefissata quadriennale ovvero di ciascun anno delle rafferme biennali, i volontari giudicati idonei e utilmente collocati nella graduatoria annuale di merito sono immessi nei ruoli dei volontari in servizio permanente con le modalità stabilite con decreto del Ministero della difesa ”;

g.3) l’ammissione alla ferma prefissata quadriennale ovvero alla rafferma biennale rientra nel concetto di “reclutamento”, con la conseguente applicazione degli automatismi espulsivi previsti dall’art. 635 cit., mentre il passaggio al “servizio permanente” appartiene all’omogeneo, ma diverso, concetto di “immissione nel ruolo”, con la conseguente non automatica applicazione delle cause di esclusione previste dall’art. 635, comma 1, lett. g), del Codice dell’ordinamento militare;

g.4) la ratio iuris della distinzione, dalla quale dipende il diverso regime giuridico dell’operare delle cause di esclusione (vincolato ed ope legis per l’ammissione del volontario alla ferma o alla rafferma;
discrezionale e rimesso alla valutazione dell’Amministrazione di appartenenza per il volontario che aspira al passaggio nel servizio permanente), riposa sulla sostanziale irragionevolezza della equiparazione tra situazioni giuridiche diverse, meritevoli di un trattamento giuridico diverso. Sarebbe in altri termini irragionevole, per i militari che - come l’odierna appellante - aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale.

8. In definitiva, per le considerazioni che precedono, l’appello va accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto il ricorso di primo grado e, di conseguenza, vanno annullati gli atti impugnati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione emanerà, nell’esercizio della sua discrezionalità, nella rivalutazione della posizione dell’interessata ai fini della procedura de qua, tenuto conto dei principi sopra illustrati e, in particolare, della gravità del fatto e degli esiti del procedimento penale.

9. Le spese di lite del doppio grado del giudizio possono essere equitativamente compensate in considerazione della delicatezza delle questioni trattate, mentre va posto a carico dell’Amministrazione resistente il pagamento del contributo unificato versato per il doppio grado del giudizio.