Pubblicato il 05/04/2024

N. 03138/2024REG.PROV.COLL.

N. 09478/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9478 del 2023, proposto dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S Z, V C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, piazza dei Santi Apostoli 66;

contro

Duferco Italia Holding S.p.A., Dp Consulting S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati E C, F T D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero della cultura, il Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’ottemperanza

ai sensi e per gli effetti dell’art. 112, comma 5, c.p.a. della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 8181, pubblicata in data 5 settembre 2023, non notificata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Duferco Italia Holding S.p.A., di Dp Consulting S.r.l., della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero della cultura e del Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Zunarelli e Croci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale ha chiesto chiarimenti, ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., in merito alle modalità attraverso le quali dare ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 8181, pubblicata in data 5 settembre 2023 e non notificata, con la quale sono stati confermati i capi della sentenza del T.a.r. per il Veneto n. 612 del 2022 che hanno annullato gli atti indittivi della procedura, pubblicata il 29 giugno 2021, avente a oggetto “Concorso di idee - realizzazione e gestione di punti di attracco fuori dalle acque protette della Laguna di Venezia (decreto legge 1.4.2021, n. 45 convertito in legge 17.5.2021, n. 75)”, limitatamente alla parte in cui gli stessi, nel fornire le indicazioni tecniche per la predisposizione delle proposte progettuali individuavano l’ubicazione dei punti di attracco delle navi in ambito esterno alle “acque protette della Laguna di Venezia”, precisando che per “acque protette” dovessero intendersi le superfici interne alla Conterminazione Lagunare di Venezia, ai sensi del decreto ministeriale dell’allora Ministro dei lavori pubblici n. 9/1999, a sua volta adottato in attuazione dell’art. 2 della legge n. 366 del 1963.

1.2. L’Autorità ha esposto che nelle more del giudizio di appello è entrato in vigore il d.P.R. n. 148 del 2022, “Modifiche all’articolo 1 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 8 novembre 1991, n. 435”, che ha introdotto all’articolo 1, comma 1, alla lettera a) dopo il punto 1, il punto 1 bis che reca una definizione del concetto di “acque protette della Laguna di Venezia” , dovendo intendersi per tali “le acque portuali di Venezia e di Chioggia ricadenti all’interno della conterminazione della laguna di Venezia di cui alla legge 5 marzo 1963, n. 366” .

Secondo la prospettazione dell’Autorità tale sopravvenienza normativa avrebbe una ricaduta immediata sull’esecuzione della pronuncia resa dal Consiglio di Stato, dovendo necessariamente chiarirsi in che modo l’ottemperanza possa salvaguardare, al tempo stesso, il giudicato e la doverosa applicazione della normativa attualmente vigente con riferimento alla definizione della nozione di “acque protette della Laguna di Venezia”. Infatti, la definizione di “acque protette della Laguna di Venezia”, accolta dal T.a.r. per il Veneto e confermata da questa Sezione nella sentenza da ottemperare, coincide con quella di acque tranquille di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 194 del 2021, attuativo della direttiva (UE) n. 2019/1159 del 20 giugno 2019, e differisce sia da quella proposta nel bando annullato con il richiamo alla conterminazione lagunare di cui al d.m. n. 9/1999, sia e soprattutto da quella di cui al citato d.P.R. n. 148 del 2022.

1.3. Premesso che la procedura in questione è “a fasi successive”, come si ricaverebbe dall’articolo 3 del d.l. n. 45 del 2021, convertito in legge n. 75 del 2021, l’Autorità prospetta due possibili opzioni per dare ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 8181 del 2023:

a) l’annullamento, in parte qua , della procedura di “Concorso di idee” a suo tempo bandita e il conseguente avvio di una nuova procedura.

L’Autorità, dopo aver richiamato l’Adunanza plenaria n. 11 del 2016 e la giurisprudenza di questo Consiglio sull’incidenza delle sopravvenienze di fatto e di diritto ad un giudicato irrevocabile, ritiene che sarebbe legittimata a dare esecuzione alla predetta pronuncia annullando il bando, il disciplinare della procedura, nonché il successivo decreto del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale n. 734 del 2022 di nomina della Commissione aggiudicatrice, ma non potrebbe sostituire la clausola ritenuta illegittima con una definizione del concetto di “acque protette della laguna di Venezia” coincidente con quella di “acque tranquille”, in quanto tale sostituzione si porrebbe in manifesto contrasto con il più volte menzionato d.P.R. n. 148 del 2022. Pertanto, laddove l’esponente Autorità desse esecuzione alla sentenza n. 8181 del 2023 secondo il percorso prospettato si determinerebbe l’inevitabile riproposizione del punto III del precedente bando già annullato dal Consiglio di Stato;

b) l’adozione da parte dell’Autorità di un provvedimento confermativo in senso proprio degli atti della procedura di indizione del “Concorso di idee”.

In alternativa all’ipotesi prospettata sub a), l’Autorità potrebbe riesaminare tutta l’attività compiuta sino al momento dell’annullamento alla luce della richiamata sopravvenienza normativa e potrebbe confermare il bando di indizione della procedura di “Concorso di idee”, il disciplinare e il decreto presidenziale di nomina della Commissione aggiudicatrice, cui farebbe seguito la prosecuzione dell’attività procedurale a suo tempo avviata e già giunta ad una fase avanzata dell’istruttoria.

2. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero della cultura e il Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica Il Ministero dei trasporti si sono costituti in giudizio con memoria di stile.

3. Le società Duferco Italia Holding S.p.A. e DP Consulting a r.l. si sono costituite in giudizio ed hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza sotto più profili:

1) per travisamento e violazione dell’art. 112, comma 5, c.p.a. in quanto il d.P.R. n. 148 del 2022 è stato adottato prima del deposito dell’appello avverso la sentenza n. 612 del 2022 del T.ar. per il Veneto, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 10 ottobre 2022 ed è entrato in vigore il 25 ottobre 2022, cioè due mesi prima del deposito delle memorie difensive delle parti, quasi tre mesi prima dell’udienza di discussione della causa (12 gennaio 2023) e quasi un anno prima della pronuncia n. 8181, pubblicata il 5 settembre 2023. Secondo la prospettazione delle società non vi sarebbe nessuna “sopravvenienza normativa”, né “successione cronologica di regole” successiva alla chiusura del giudizio di appello, ma l’Autorità vorrebbe utilizzare l’ottemperanza per chiarimenti per proporre un profilo di censura mai sollevato nel giudizio di merito;

2) per violazione dell’art. 112, comma 5, c.p.a. sotto altro profilo in quanto l’azione di ottemperanza c.d. “di chiarimenti” costituisce uno strumento di supporto e chiarificazione per l’amministrazione, qualora alla corretta esecuzione del giudicato si frapponga non l’intento di resistere alle altrui pretese, ma la difficoltà di intendere il decisum cui dare attuazione con la successiva attività provvedimentale, senza che attraverso il predetto mezzo si possano introdurre ragioni di doglianza volte a modificare o integrare l’oggetto delle statuizioni rese, possa essere investito il giudice di questioni che devono trovare la loro risoluzione nell’ambito del rapporto tra le parti e l’amministrazione ovvero possa ottenersi la declaratoria della legittimità o liceità della futura azione amministrativa;

3) per violazione dell’art. 113, comma 1, c.p.a. poiché la sentenza da ottemperare ha confermato il capo della sentenza del T.a.r. per il Veneto relativa all’annullamento del bando di concorso, cioè alla parte del decisum rispetto alla quale l’Autorità Portuale ritiene di dover chiedere chiarimenti e, pertanto, il giudizio di ottemperanze sarebbe di competenza del giudice di primo grado e non del Consiglio di Stato.

3.1. Nel merito le società hanno dedotto che il d.P.R. n. 148 del 2022 non è stato preso in considerazione nel corso del giudizio neanche dal Ministero che l’ha adottato perché non avrebbe nessuna incidenza sulla fattispecie in esame in considerazione delle diverse finalità perseguite, da un lato, dall’art. 3 del D.L. n. 45/2021 che mira a contemperare lo svolgimento dell’attività crocieristica nel territorio di Venezia e della sua laguna con la salvaguardia dell’unicità e delle eccellenze del patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale dello stesso e a reperire tramite un concorso di idee delle proposte ideative per la realizzazione e la gestione di punti di attracco delle grandi navi, e dall’altro dall’art. 1, comma 1, lettera) punto 1 bis , del Regolamento per la sicurezza della navigazione e della vita umana in mare che mira a chiarire all’interno di quali acque sicure e protette le navi possono avere dotazioni di sicurezza inferiori rispetto a quelle che navigano in mare aperto.

4. L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale e le società Duferco Italia Holding S.p.A. e DP Consulting a r.l. hanno depositato, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., memorie in data 23 gennaio 2024 e repliche in data 26 gennaio 2023, ribadendo le eccezioni e le censure già articolate negli atti defensionali e controdeducendo alle prospettazioni delle controparti.

5. All’udienza camerale dell’8 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Il Collegio ritiene di dover esaminare, in via prioritaria, le eccezioni preliminari di inammissibilità dell’ottemperanza per chiarimenti, sollevate dalle società Duferco Italia Holding S.p.A. e DP Consulting a r.l..

7. Le eccezioni sono infondate e da disattendere.

7.1. L’Autorità ha correttamente adito il Consiglio di Stato per ottenere chiarimenti su come dare esecuzione alla sentenza n. 8181 del 2023 di questa Sezione in considerazione del fatto che con la stessa è stata in parte confermata e in parte riformata la sentenza del giudice di primo grado.

Né appare condivisibile la prospettazione delle società Duferco Italia Holding S.p.A. e DP Consulting a r.l. secondo la quale per i capi della sentenza confermati la competenza spetterebbe al giudice di primo grado e per quelli riformati al giudice di appello poiché ciò determinerebbe un inammissibile frazionamento della fase di esecuzione della decisione giurisdizionale in palese contrasto con i principi di certezza, di economicità ed effettività della tutela e sarebbe, inoltre, potenzialmente foriero di pronunce contrastanti in relazione alla medesima decisione.

7.2. Sono, altresì, infondate le eccezioni di inammissibilità per violazione dell’art. 112, comma 5, c.p.a..

Secondo la costante giurisprudenza, il ricorso ex art. 112, comma 5, c.p.a. non presenta caratteristiche che consentono di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza, trattandosi di un ricorso che ha natura giuridica diversa tanto dall'azione finalizzata all'attuazione del comando giudiziale (art. 112, comma 2, c.p.a.), quanto dall'azione esecutiva in senso stretto (art. 112, comma 3), e che presuppone, fondamentalmente, dubbi e incertezze sull'esatta portata del comando giuridico oggetto dell'obbligo conformativo. Il rimedio per la richiesta di chiarimenti è ammissibile, quale strumento volto a ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisum ovvero sulle concrete e precise modalità di esecuzione, laddove si riscontrino elementi di dubbio o di non immediata chiarezza, senza che con ciò possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare le statuizioni rese (Cons. Stato, sez. V, n. 5971 del 2023).

7.3. Nel caso di specie sussiste un dubbio circa l’incidenza o meno sull’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 8181 del 2023 di una disposizione normativa non considerata nel giudicato, né la circostanza che l’Autorità abbia prospettato due possibili opzioni per dare esecuzione alla decisione è idonea a trasformare l’ottemperanza di chiarimenti in un giudizio di accertamento ex ante sulla legittimità della futura azione amministrativa, essendo connaturata allo strumento azionato la prospettazione del modus operandi dell’amministrazione per adeguarsi al dictum giurisdizionale.

Ne discende, quindi, che correttamente l’Autorità ha proposto l'ottemperanza di chiarimenti essendovi una situazione di incertezza da dirimere che impedisce la sollecita esecuzione della pronuncia senza che i chiarimenti resi dal Collegio possano in alcun modo riformare, né integrare quanto statuito in sentenza.

8. Tanto premesso, il Collegio ritiene necessario richiamare i passaggi salienti della sentenza n. 8181 del 2023 al fine di rendere i chiarimenti richiesti in ordine all’incidenza sulla sua esecuzione della definizione di “acque protette della Laguna di Venezia”, quali “acque portuali di Venezia e di Chioggia ricadenti all’interno della conterminazione della laguna di Venezia di cui alla legge 5 marzo 1963, n. 366”, introdotta dal d.P.R. n. 148 del 2022.

9. Dalla lettura della citata sentenza di questa Sezione n. 8181 del 2023 per la parte di interesse in relazione ai chiarimenti richiesti si evince:

a) sotto il profilo oggettivo che “bene ha fatto il Tar a rilevare che la precisazione, relativa alla necessaria collocazione dei punti di attracco in ambito esterno alle “acque protette della Laguna di Venezia”, secondo cui per “acque protette” si intendono tutte le superfici interne alla Conterminazione Lagunare di cui al d.m. LL.PP. n. 9/1999, costituisce un obiettivo e rilevante vincolo conformativo, idoneo a condizionare a monte la partecipazione al concorso di idee delle Società con il progetto “Venis Cruise”” . Ha aggiunto la Sezione che “gli atti del fascicolo di causa non consentono di porre in discussione la non rispondenza del progetto delle Società al requisito di ubicazione di cui trattasi” essendo irrilevante l’esistenza di un’espressa clausola espulsiva alla luce del pacifico orientamento della giurisprudenza;

b) sotto il profilo soggettivo che la posizione delle società Duferco Italia Holding S.p.A. e DP Consulting a r.l. “non può essere equiparata a quella di qualsiasi altro operatore economico intenzionato a partecipare alla competizione” , essendo lo stesso art. 3 del d.l. 45 del 2021 a stabilire che la procedura deve tenere conto “delle risultanze di eventuali studi esistenti” , riferimento che non può che ricomprendere anche il progetto elaborato dalle società alla luce della chiara intenzione del legislatore di ricercare una soluzione non solo tra le nuove proposte ideative che la procedura si propone di raccogliere, ma anche tra quelle già elaborate nella vigenza del d.m. 2 marzo 2012.

9.1. Fatte queste premesse la sentenza di appello ha integralmente confermato la decisione del T.a.r. per il Veneto in ordine alla definizione di “acque protette”, richiamando la motivazione del giudice di primo grado che afferma, alla luce dell’esito della verificazione espletata, che “la nozione di ‘acque protette’ può essere ritenuta sostanzialmente riconducibile a quella di ‘acque tranquille’. E in base alla relazione di verificazione della Capitaneria di Porto, ‘Dall’esame del grafico può evincersi che la sagoma del progetto Duferco ricade al di fuori dei limiti delle ‘acque tranquille’ della laguna veneta all’altezza della bocca di porto Lido’” . La Sezione evidenzia, inoltre, che “il Tar ha invero sottolineato che “nell’individuazione del perimetro delle ‘acque protette’, l’Autorità portuale avrebbe in ogni caso dovuto tenere conto delle modificazioni dello stato dei luoghi intervenute dopo la conterminazione del 1990 e in particolare della realizzazione del MOSE ” e rafforza la motivazione del giudice di primo grado ribadendo che “non può (…)dirsi, come fanno le Amministrazioni dello Stato appellanti, che le esigenze sottese alla procedura di selezione del contraente siano ragionevoli e proporzionate solo perché non hanno fatto altro che utilizzare un criterio di diretta derivazione legislativa, e cioè il d.m. LL. PP. 9 febbraio 1990, attuativo della l. 366/1966, in quanto la valenza speciale e storica di tale norma non basta a giustificare la mancata considerazione nell’ambito degli atti indittivi del concorso di idee degli ulteriori elementi, di carattere normativo, amministrativo e fattuale, indicati dal Tar”.

9.2. Dalla lettura della sentenza n. 8181 del 2023 non sussiste, pertanto, alcun dubbio circa il fatto che il giudice di appello abbia condiviso la definizione di acque protette della Laguna di Venezia come ricostruita dal giudice di primo grado e che sulla scorta di tale circostanza ha confermato la “sentenza impugnata ove ha annullato gli atti indittivi del concorso di idee in parola, nella parte in cui dispongono la collocazione dei punti di attracco in ambito esterno alle “acque protette della Laguna di Venezia”, precisando che per “acque protette” si intendono tutte le superfici interne alla Conterminazione Lagunare di cui al d.m. LL.PP. n. 9/1999” .

9.3. Ne discende, quindi, quanto alle soluzioni prospettate dall’Autorità che non occorre procedere all’annullamento, in parte qua , degli atti indittivi del “Concorso di idee” a suo tempo bandito, essendo tale annullamento uno degli effetti della sentenza n. 8181 del 2023.

9.4. Quanto all’incidenza della definizione di acque protette della Laguna di Venezia introdotta dal d.P.R. n. 148 del 2022 il Collegio osserva quanto segue.

Dalla lettura della sentenza n. 8181 del 2023 emerge che la definizione di acque protette della Laguna di Venezia non è “una nozione univoca nel nostro ordinamento e si è visto come il D.L.1/4/2021 n. 45 faccia specifico riferimento alla locuzione ‘acque protette della Laguna di Venezia’, senza fornire altre indicazioni in merito” ed è una definizione dinamica e non statica, come conferma anche l’art. 2 della stessa legge n. 366 del 1963 che prevede la possibilità di “successive modifiche del perimetro lagunare che si renderanno in seguito necessarie verranno proposte e approvate con le modalità previste”.

9.5. Tanto premesso, ad avviso del Collegio, il d.P.R. n. 148 del 2022 non appare idoneo ad avere alcuna incidenza sulla fattispecie in esame e sull’esecuzione della sentenza n. 8181 del 2023.

La definizione di “acque protette della Laguna di Venezia”, inserita con il metodo della novella nell’art. 1, rubricato “denominazioni e definizioni”, del d.P.R. n. 435 del 1991 sulla sicurezza della navigazione e della vita umana in mare, è evidentemente destinata a valere e a spiegare i propri effetti esclusivamente ai fini dell’applicazione delle regole contenute in quel determinato atto regolamentare e segnatamente, a differenziare la navigazione lagunare rispetto ad altre fattispecie, quale la navigazione in mare, con le correlate conseguenze in termini di dotazioni di sicurezza dei natanti. L’aver introdotto il concetto di acque protette nell’articolo dedicato alle definizioni del d.P.R. n. 435 del 1991 risponde, infatti, ad una specifica regola di drafting normativo che è strumentale ad agevolare l’interpretazione di un determinato atto, a evitare possibili ambiguità del linguaggio, a precostituire dei canoni che orientino l’interprete nell’applicazione di determinate disposizioni normative sulla base di indicazioni o prescrizioni, tanto più necessarie quanto più è tecnica la materia regolamentata.

9.6. Tale ricostruzione trova conferma nella finalità del citato d.P.R. che è chiarita dal parere n. 809 del 2022, reso dalla Sezione normativa del Consiglio di Stato, laddove si afferma che “Il Ministero proponente si prefigge, dunque, il duplice obiettivo di escludere esplicitamente l’applicabilità di alcune disposizioni alla tipologia di navigazione lagunare e di introdurre disposizioni speciali di dettaglio, tenuto conto che la navigazione in questione viene effettuata esclusivamente all’interno di acque portuali, quali sono le acque della laguna di Venezia e si caratterizza per la percorrenza di tratte brevi, a limitate distanze dalla costa e dai punti di approdo, con fermate pressoché continue e ravvicinate l’una all’altra, in stretta analogia a quanto avviene nel servizio di trasporto pubblico locale terrestre effettuato in città. (…). Gli ambiti dell’intervento riguardano, infatti, le unità impiegate nel servizio di trasporto in ambito lagunare, sia esso di linea che non di linea, a condizione che le stesse navighino esclusivamente all’interno delle acque protette della laguna di Venezia.”.

9.7. Appare, pertanto, evidente che la definizione richiamata dall’Autorità portuale è funzionale a “disposizioni più adeguate e proporzionate alla specifica navigazione lagunare, con conseguenti vantaggi in termini di semplificazione non soltanto per gli operatori, ma anche per le autorità pubbliche, posto che esse non saranno più chiamate a richiedere l’applicazione di norme non ragionevoli rispetto alla modesta tipologia di navigazione effettivamente svolta e a rilasciare continue deroghe o esenzioni (..) e non introduce, a differenza di quanto prospettato dall’Autorità Portuale, una definizione univoca nel nostro ordinamento di acque protette della Laguna di Venezia, come tale valevole per tutte le ipotesi in cui la stessa è richiamata, ivi compreso il d.l. n. 45 del 2021.

10. Alla luce di tutte le esposte considerazioni il Collegio ritiene di rendere i seguenti chiarimenti: a) la sentenza n. 8181 del 2023 ha già annullato “gli atti indittivi del concorso di idee, nella parte in cui dispongono la collocazione dei punti di attracco in ambito esterno alle “acque protette della Laguna di Venezia”, precisando che per “acque protette” si intendono tutte le superfici interne alla Conterminazione Lagunare di cui al d.m. LL.PP. n. 9/1999”;

b) il d.P.R. n. 148 del 2022 non appare idoneo ad avere alcuna incidenza sulla fattispecie in esame e sull’esecuzione della sentenza n. 8181 del 2023. La definizione di “acque protette della Laguna di Venezia”, inserita con il metodo della novella nell’art. 1, rubricato “denominazioni e definizioni”, del d.P.R. n. 435 del 1991 sulla sicurezza della navigazione e della vita umana in mare, è destinata a valere e a spiegare i propri effetti esclusivamente ai fini dell’applicazione delle regole contenute in quel determinato atto regolamentare e, segnatamente, a differenziare la navigazione lagunare rispetto ad altre fattispecie, quale la navigazione in mare, con le correlate conseguenze in termini di dotazioni di sicurezza dei natanti e di equipaggi;

c) ai fini dell’ottemperanza alla sentenza appare sufficiente la riapertura dei termini della procedura, emendata dalle parti annullate dalla sentenza n. 8181 del 2023, e consentire la presentazione delle domande ai partecipanti;

d) le ulteriori opzioni proposte dall’Autorità non possono formare oggetto di una valutazione da parte del Collegio che si deve limitare a dirimere gli elementi di dubbio o di non immediata chiarezza che siano di ostacolo all’esecuzione del giudicato.

11. Le spese di lite del grado vanno compensate tra le parti, tenuto conto delle ragioni della decisione e della peculiarità della vicenda processuale.