Pubblicato il 18/06/2018

N. 03713/2018REG.PROV.COLL.

N. 01741/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1741 del 2018, proposto da
Freemen Associazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 1048/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento, in parte qua, del bando di gara relativo all’affidamento del servizio di assistenza e accoglienza dei richiedenti la protezione internazionale, e del conseguente provvedimento di esclusione dalla procedura;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Verona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Andrea Duranti su delega dichiarata di G O e l'avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La Prefettura di Verona – Ufficio Territoriale del Governo, ha indetto, con bando pubblicato il 22 maggio 2017, una gara per l’affidamento, nel territorio provinciale di Verona, del servizio di assistenza e accoglienza di 3.200 stranieri richiedenti la protezione internazionale relativamente al periodo 1 luglio 2017 – 31 dicembre 2017, con previsione di un rinnovo automatico in presenza di continuata necessità di assistenza e accoglienza.

L’art. 11 del bando di gara, rubricato “Requisiti di capacità economica e finanziaria”, ammetteva soltanto i soggetti “che, nel settore oggetto dell’appalto, abbiano conseguito, nell’arco dell’ultimo triennio, un fatturato che sia pari ad un importo semestrale di attività, considerando il numero dei posti offerti, ed il costo pro capite pro die posto a base di gara. Ad esempio, se un partecipante offre n. 80 posti, per partecipare alla gara il fatturato minimo che avrà dovuto conseguire nell’arco dell’ultimo triennio è di euro 504.000,00 = 35,00 x 80 x 180 (pari a sei mesi da 30 giorni)”.

L’associazione ricorrente, essendosi costituita appositamente per partecipare a questa gara, non disponeva di tale requisito relativo al fatturato triennale.

2. - Ha quindi impugnato tale clausola del bando con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Veneto chiedendo la concessione della misura cautelare monocratica che, però, non veniva negata.

In data 20 giugno 2017 la Prefettura ha adottato il provvedimento con il quale ha disposto la sua esclusione dalla gara, fondato sui seguenti presupposti:

i) l’omessa indicazione del fatturato (conseguenza della clausola escludente impugnata con il ricorso introduttivo del giudizio);

ii) la mancata indicazione dei periodi ai fini della valutazione del possesso del requisito minimo di un anno di esperienza;

iii) l’omessa presentazione del PASSOE rilasciato dal sistema “AVCpass” relativo all’impresa avvalente.

2.1 - Il provvedimento di esclusione è stato quindi impugnato con successivi motivi aggiunti.

2.2. - Si è costituita nel giudizio di primo grado l’Amministrazione resistente che ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.

3. - Con la sentenza n. 1048/2017 il TAR ha respinto il ricorso.

La sentenza ha esaminato soltanto le doglianze proposte nel ricorso introduttivo: il primo giudice, avendo ritenuto legittima la clausola del bando, ha fatto derivare da essa la legittimità dell’esclusione, assorbendo le censure relative agli ulteriori motivi posti a sostegno di tale provvedimento.

4. - Avverso tale sentenza l’associazione ricorrente ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.

4.1 - Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata che ha eccepito, preliminarmente, la tardività dell’appello, in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 6 bis c.p.a.

L’Associazione ricorrente, infatti, aveva impugnato congiuntamente in primo grado sia il bando di gara che il provvedimento di esclusione: a quest’ultimo provvedimento, però, si applica il rito super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., per il quale è previsto, ai sensi del successivo comma 6 bis, l’unico termine di trenta giorni per la proposizione dell’appello (non essendo previsto il c.d. “termine lungo”).

L’appello, essendo stato proposto nel rispetto di quest’ultimo termine, sarebbe, pertanto, inammissibile.

4.2 - L’Amministrazione ha poi replicato puntualmente sulle doglianze proposte concludendo per il rigetto dell’appello.

5. - All’udienza pubblica del 10 maggio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

7. – Può prescindersi dalla disamina dell’eccezione di tardività dell’appello, tenuto conto della sua infondatezza.

7.1 – Va invece respinta la richiesta di stralcio, per tardività, della memoria avversaria, sollevata dalla difesa dell’appellante: la memoria è stata depositata il 3 maggio 2018, nel rispetto del termine previsto dall’art. 120, comma 6 bis, applicabile alla presente controversia nella quale sono stati impugnati sia il bando di gara che il provvedimento di esclusione.

Nel caso di specie, infatti, sono confluiti nello stesso processo due giudizi che seguono due riti diversi, entrambi speciali: ai sensi l’art. 32, comma 1, c.p.a., deve ritenersi prevalente quello super-accelerato previsto dai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. con conseguente applicazione del termine di sei giorni liberi ivi previsto.

Può dunque procedersi alla disamina del merito.

8. - Nella premessa dell’atto di appello l’appellante ha dedotto che:

- il bando prevedeva un rilevante limite per il fatturato (in relazione alla sua offerta sarebbe stato pari a ben € 1.575.000,00);

- in relazione a tale importo essa aveva presentato una fideiussione;

- il limite di fatturato previsto non era motivato in alcuno dei documenti di gara, in violazione dell’art. 83, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016, circostanza che era stata contestata dalla Prefettura;

- il provvedimento di esclusione si fondava sulla disposizione, contenuta nell’art. 11 del bando di gara, relativa al fatturato.

8.1 - Con i successivi motivi di appello l’Associazione appellante ha ribadito il difetto di motivazione della clausola relativa al fatturato triennale, richiamando la previsione recata dall’art. 83, comma 5 del D.Lgs. n. 50/16, sottolineando che la motivazione sul requisito non avrebbe potuto essere resa a posteriori dall’Amministrazione.

Ha poi censurato la sentenza per aver richiamato il principio del necessario bilanciamento tra il principio del favor partecipationis e l’esigenza di assicurare la capacità economico-finanziaria, richiamando, ancora una volta, l’art. 83, comma 5 del codice degli appalti.

Ha poi rilevato che la capacità economica sarebbe garantita dalla fideiussione depositata a pena di esclusione dalla gara e ha ribadito, ancora una volta, la necessità della motivazione circa la previsione del requisito del fatturato.

Quanto al requisito dell’esperienza pregressa, ha dedotto di essersi avvalsa di Mondo Accogliente, e quindi di disporre anche di tale requisito.

Ha poi dedotto che erroneamente il TAR avrebbe richiamato l’art. 83, comma 7 del codice degli appalti, non essendo la norma pertinente alla fattispecie;
ha ribadito che illegittimamente il primo giudice avrebbe giustificato la violazione dell’art. 83, comma 5 cit, facendo riferimento al requisito dell’esperienza, che comunque sarebbe stato soddisfatto mediante l’avvalimento.

Tale requisito, inoltre, sarebbe stato autonomamente richiesto nel bando e sarebbe stato soddisfatto: ribadisce, ancora una volta, che il TAR avrebbe operato una indebita commistione tra i requisiti al fine di giustificare la carenza di motivazione sul requisito del fatturato.

Con il sesto motivo ha lamentato l’erroneità della sentenza per aver ritenuto che l’Amministrazione dovesse adempiere all’obbligo di motivazione nel solo caso di richiesta del fatturato annuale: ha quindi dedotto che tale obbligo dovesse essere assolto anche nel caso di specie, nel quale era stato richiesto il requisito del fatturato triennale.

Con il settimo motivo ha ribadito la confusione operata dal TAR tra il requisito dell’esperienza e quello del fatturato.

Con l’ottavo motivo, infine, ha reiterato le doglianze dedotte in primo grado avverso l’esclusione, che sono state assorbite dal TAR.

9. – Le doglianze, che possono esaminarsi congiuntamente – essendo spesso ripetitive – sono destituite di fondamento.

Innanzitutto è opportuno rilevare che l’associazione appellante non dispone di alcun fatturato pregresso, essendosi appena costituita: ciò comporta la sua carenza di interesse a dedurre l’illogicità o irragionevolezza dell’importo fissato nel bando di gara, in quanto, avendo essa un fatturato pregresso pari a zero, qualunque importo fosse stato fissato sarebbe stato eccessivo.

E’ pertanto irrilevante il riferimento alla condizione di piccola impresa, in quanto come ha giustamente rilevato il TAR, “non viene affatto in considerazione nei suoi confronti l’invocato divieto di escludere le piccole imprese”.

9.1 - Per quanto attiene alla scelta della stazione appaltante di richiedere il possesso di un fatturato triennale, pari ad un importo semestrale di attività nel settore oggetto dell’appalto, come requisito di capacità economico-finanziaria ai fini dell’ammissione alla gara, correttamente il primo giudice ha rilevato “come sia la stessa normativa di settore a prevedere espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere requisiti di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria, capacità tecnico-professionali, purché “attinenti e proporzionati all’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Lo stesso Codice degli appalti, all’Allegato XVII, lett. c) individua tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il “fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi” e ciò a dimostrazione della correttezza della statuizione del TAR.

Occorre aggiungere, inoltre, che il requisito del fatturato costituisce, tradizionalmente, il tipico requisito di capacità economica e finanziaria nelle gare di appalto: ne consegue che la scelta tecnico discrezionale dell’Amministrazione non risulta né illogica, né irragionevole.

9.2 - Altrettanto condivisibile è la sentenza di primo grado laddove precisa che: “ il criterio del “favor partecipationis” non è un valore assoluto ma va contemperato con l’irrinunciabile esigenza di assicurare la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dei concorrenti. Trattasi di bilanciamento di valori entrambi rilevanti e l’individuazione del punto di equilibrio tra gli stessi è espressione di discrezionalità elevata, come tale censurabile soltanto per vizi logici od errori di fatto, nella fattispecie niente affatto dedotti.”

Dalla disamina degli atti di gara si evince in modo palese che la scelta compiuta dalla Prefettura è stata quella di consentire la partecipazione esclusivamente a quegli operatori economici che avevano conseguito un fatturato triennale minimo calibrato in rapporto alle dimensioni del servizio offerto perché dimostravano, in questo modo, di disporre di una adeguata solidità finanziaria idonea a garantire la corretta esecuzione di un servizio caratterizzato da particolare complessità.

Il servizio in questione, infatti, come ha correttamente rilevato l’Amministrazione appellata, si rivolgeva a persone in condizioni di particolare disagio e, quindi, con bisogni e necessità del tutto peculiari e, soprattutto, di notevole consistenza.

La gara, infatti, non aveva ad oggetto la semplice fornitura di alloggi, ma di un insieme di servizi (da quelli di ristorazione volti a garantire il sostentamento dei richiedenti asilo nei luoghi ove vengono ospitati a quelli di assistenza personale e sanitaria) che possono essere resi solo dotandosi di una articolata organizzazione d’impresa che comporta costi notevoli.

Di qui la necessità di avere adeguate rassicurazioni in merito alla “solidità finanziaria” di ciascun offerente o, per meglio dire, all’avvenuta realizzazione di un volume d’affari minimo che ragionevolmente garantiva la capacità del medesimo di approntare il complesso modello organizzativo occorrente per rendere le prestazioni oggetto del servizio.

9.3 - Non a caso, infatti, accanto al requisito economico finanziario relativo al fatturato vi era l’ulteriore requisito di capacità tecnica, in base al quale la partecipazione era consentita alle sole imprese aventi “comprovata esperienza maturata in ambito SPRAR o in progetti similari destinati a richiedenti protezione internazionale o a MSNA, per servizi resi anche in maniera non continuativa, per un periodo non inferiore ad un anno, da considerarsi fino al 30 aprile 2017”.

Se poi si considera che la clausola individuava quale requisito non soltanto il possesso di un determinato fatturato minimo triennale, ma anche l’aver conseguito il predetto fatturato nel settore oggetto dell’appalto, la ratio della scelta è del tutto evidente: la Prefettura aveva inteso circoscrivere la partecipazione a imprese in grado di dimostrare il possesso di un determinata solidità finanziaria, acquisita operando nello stesso ambito dell’appalto oggetto della gara.

Né può ritenersi che la prestazione della fideiussione potesse superare la mancanza di tale requisito di partecipazione, tenuto conto della diversa funzione assolta da tale garanzia, anch’essa connaturale alla partecipazione alle gare di appalto.

9.4 - Ne consegue che, contrariamente a quanto dedotto più volte nell’atto di appello, la ratio della scelta della stazione appaltante emerge in modo palese dagli atti di gara, sicchè non sussiste il dedotto vizio di motivazione in ordine alla richiesta del requisito relativo al fatturato.

L’obbligo di motivazione, sul quale tanto insiste l’appellante, non comporta, infatti, la necessità di esternazione “con formule sacramentali” delle scelte tecnico discrezionali operate dalla stazione appaltante: ciò che rileva è la possibilità di comprendere le ragioni poste a base della decisione, ai fini dell’eventuale sindacato di legittimità sulla scelta.

Nel caso di specie, è indubitabile che la scelta operata dalla Prefettura sia ampiamente giustificata dalla natura e complessità del servizio posto a base di gara.

Pertanto, non sussiste il vizio di difetto di motivazione dedotto.

9.5 - E’ comunque opportuno rilevare che la norma invocata dall’appellante (art. 83, comma 5, D.Lgs. n. 50/16) non è pertinente al caso di specie, essendo riferita alla previsione di “fatturato minimo annuo” come requisito di ammissione, laddove nel caso di specie era richiesto il fatturato triennale.

9.6 - Quanto alla asserita disponibilità dei requisiti di capacità tecnica, non assumono rilievo in relazione alla presente controversia che riguarda il possesso dei requisiti di capacità economico e finanziaria;
infine, facendo riferimento all’ “esperienza”, il TAR intendeva riferirsi, anche se con un termine improprio, agli aspetti finanziari e non a quelli propriamente tecnici.

10. - La sentenza di primo grado va quindi confermata non solo nella parte in cui ha respinto il ricorso introduttivo proposto avverso il bando di gara, ma anche nella parte in cui ha respinto i motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione.

Tale atto, infatti, si fonda su tre diversi presupposti, il primo dei quali – relativo alla mancanza del fatturato triennale – è di per sé idoneo a sostenerlo.

In caso di atti plurimotivati la giurisprudenza ha costantemente affermato che è sufficiente accertare la legittimità di uno solo dei presupposti che lo reggono (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2017 n. 5739 ), sicchè la decisione del primo giudice che ha dichiarato irrilevanti le ulteriori doglianze dirette a censurare gli altri due presupposti è pienamente condivisibile.

11. - In conclusione, l’appello va integralmente respinto e, per l’effetto, vanno respinti il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.

12. - Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.