N. 05703/2015REG.PROV.COLL.

N. 05411/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5411 del 2015, proposto da:
S R s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. B T e dall’Avv. S M, del Foro di Lecce, con domicilio eletto presso l’Avv. Ugo De Luca in Roma, via Federico Rosazza, n. 32;

contro

Casa di Accoglienza Soc. Coop. Sociale a r.l. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. C D G, del Foro di Lecce, con domicilio eletto presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Ambito Territoriale N. 3 – Nardò, appellato non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 01425/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione della Casa di riposo e del Centro diurno anziani – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Casa di Accoglienza a r.l. Soc. Coop. Sociale Onlus;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. M N e udito, per l’odierna appellante S R s.r.l., l’Avv. S M;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. S R s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, l’aggiudicazione definitiva, in favore di Casa di Accoglienza Soc. Coop. a r.l. Onlus (di qui in avanti, per brevità, Casa di Accoglienza), della procedura aperta indetta dall’Ambito Territoriale Sociale n. 3 di Nardò, con bando del 30.6.2014, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della Casa di riposo e del Centro diurno per anziani del Comune di Galatone, per la durata di anni 10.

2. La ricorrente, seconda classificata, ha contestato chela Casa di Accoglienza fosse stata ammessa alla gara, nonostante avesse prodotto due contratti di avvalimento nulli per indeterminatezza dell’oggetto, con illegittimo esercizio peraltro, da parte della Commissione giudicatrice, del soccorso istruttorio, con il quale la Casa di Accoglienza era stata messa in grado di regolarizzare la produzione documentale e di produrre altri contratti comprovanti il regolare avvalimento.

3. Nel primo grado di giudizio si è costituita la sola controinteressata Casa di Accoglienza, per resistere al ricorso.

4. Il T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 1425 del 29.4.2015, ha respinto il ricorso, giudicando validi i due contratti di avvalimento prodotti dalla Casa di Accoglienza, e ha ritenuto peraltro che sarebbe stato sicuramente paradossale e contrario alla buona fede che la Commissione non ricorresse al soccorso istruttorio per richiedere a questa chiarimenti ritenuti necessari in ordine alle caratteristiche e ai profili di dettaglio dei contratti, proprio considerato che la Casa di Accoglienza aveva utilizzato la modulistica allegata al bando e si era quindi in tutto conformata alla disciplina di gara predisposta dalla stessa stazione appaltante.

4. Avverso tale sentenza ha proposto appello S R s.r.l., per tre distinti motivi che saranno di seguito esaminati, chiedendone, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione, inefficacia del contratto stipulato da Casa di Accoglienza, o in subordine risarcimento del danno ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

5. Si è costituita la Casa di Accoglienza per resistere all’appello, sostenendone l’infondatezza, mentre non si è costituita l’Amministrazione.

6. Con ordinanza n. 3396 del 30.7.2015 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione, fissando, per l’esame del merito, l’udienza pubblica del 12.11.2015.

7. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

8. L’appello di S R s.r.l. è infondato e va respinto.

9. Viene ancora una volta all’attenzione di questo Consiglio la questione, assai frequente in questo tipo di controversie, relativa alla validità, per sufficiente determinatezza del suo contenuto, dell’avvalimento, nel quale oggetto della messa a disposizione in favore dell’impresa ausiliata, da parte dell’impresa ausiliaria, è il fatturato globale realizzato e l’effettuazione di servizio analogo nel periodo e per l’importo richiesto dalla legge di gara.

10. L’appellante contesta la validità dell’avvalimento prestato in favore dell’aggiudicataria nonché odierna controinteressata Casa di Accoglienza.

10.1. S R s.r.l. osserva, infatti, che il giudice di primo grado avrebbe confuso il modulo, consistente in una dichiarazione unilaterale/certificazione il cui contenuto è solitamente, come nel caso di specie, prestabilito dal bando di gara in moduli prestampati da compilare a cura dell’impresa ausiliaria dal c.d. contratto di avvalimento, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente, a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

10.2. I due atti hanno una diversa valenza e sono sottoposti ad un diverso regime giuridico.

10.3. Ciò posto dunque, secondo l’appellante, se può ammettersi che la stazione appaltante non esclusa dalla gara un’impresa, consentendole di integrare il contenuto della dichiarazione/autocertificazione resa dall’impresa ausiliaria secondo uno schema-tipo prestabilito dalla stessa stazione appaltante, considerato che è la stessa stazione appaltante, con il proprio comportamento, a dare causa alla carenza documentale, altrettanto non può dirsi nel caso in cui il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa concorrente sia ab origine invalido e/o nullo, dovendo, in tale caso, reputarsi “mancante” il requisito previsto dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006.

10.4. E tanto, secondo la tesi di S R s.r.l., sarebbe avvenuto nel caso di specie, nel quale il contratto di avvalimento prodotto dalla Casa di Accoglienza, come dapprima accertato dalla stessa Commissione di gara, laddove ha riscontrato che « nei 2 contratti di avvalimento prodotti e nelle corrispondenti dichiarazioni delle imprese ausiliarie suddette, non sono state specificate, in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati dall’impresa ausiliaria al concorrente », sarebbe carente dei requisiti prescritti dall’art. 1346 c.c., essendo indeterminato e indeterminabile l’oggetto del contratto e, cioè, la prestazione negoziale che l’impresa ausiliaria si obbliga a svolgere in favore dell’impresa concorrente.

10.5. Il contratto in questione, infatti, riporterebbe unicamente la seguente generica dicitura: « l’impresa ausiliaria mette a disposizione della concorrente per tutta la durata dell’appalto, tutte le risorse necessarie », senza specificare quali siano le prestazioni ausiliarie oggetto di avvalimento.

10.6. Venendo al contenuto specifico dell’avvalimento, infatti, la Casa di Accoglienza, poiché non provvista di alcuni dei requisiti richiesti dal bando, si sarebbe avvalsa della Cooperativa Sociale Il Salvatore a r.l. di Castellana Grotte, ai fini del possesso dei requisiti del fatturato globale complessivo per € 200.000,00 e dei servizi analoghi svolti in strutture simili per un importo di € 50.000,00 nonché della Soc. Coop. Sociale Consorzio Europa per la Certificazione UNI EN ISO 9001, producendo 2 contratti di avvalimento e le rispettive dichiarazioni rese dalle imprese ausiliarie.

11. Il motivo, così espresso e riassunto, non merita accoglimento.

11.1. Il contratto di avvalimento, come ha più volte chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, ha natura atipica.

11.1. Anche se esso non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, però, la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.

11.2. Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis , Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978;
Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).

12. Nel caso di specie, con il primo dei due contratti di avvalimento, qui analizzati, Il