Pubblicato il 02/11/2023

N. 09398/2023REG.PROV.COLL.

N. 05450/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5450 del 2023, proposto da
P Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia,

contro

l’Agenzia Italiana del Farmaco - AIFA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12 e domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;

nei confronti

della Team Service Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio-Roma, Sezione III- Quater , 6 giugno 2023, n. 9488, resa tra le parti e non notificata, concernente la procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia nonché dei servizi di sanificazione on request degli uffici dell’Agenzia Italiana del Farmaco - AIFA;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Italiana del Farmaco - AIFA e della Team Service Società Consortile a r.l.;

Visti tutte le memorie e gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023, il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato il 15 ottobre 2021, l’Agenzia Italiana del Farmaco – AIFA (di seguito anche “AIFA”), ha indetto una procedura aperta in modalità telematica, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con attribuzione di massimo 70 punti all’offerta tecnica e massimo 30 punti all’offerta economica, per l’erogazione dei servizi di pulizia nonché dei servizi di sanificazione on request da prestarsi presso gli uffici dell’ente, della durata di 36 mesi, prorogabili di ulteriori 36, e del valore a base d’asta pari a € 1.560.000,00.

In esito alla selezione concorsuale, alla quale hanno partecipato cinquantadue operatori economici, Team Service Società Consortile a r.l. (di seguito anche “Team Service”) si è collocata al primo posto col punteggio totale di 77,18, di cui 65,06 per l’offerta tecnica e 12,12 per l’offerta economica, e la P Servizi S.r.l. (di seguito anche “P”) si è classificata al secondo posto, ottenendo un punteggio totale di 72,76, di cui 59,71 per l’offerta tecnica e 13,05 per l’offerta economica.

P ha impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata e gli atti presupposti, lamentando l’inammissibilità dell’offerta della Team Service per mancato rispetto del numero minimo di macchinari richiesto e per l’asserita loro non conformità ai CAM.

A seguito dell’accesso alla documentazione di gara, l’attuale appellante ha poi proposto ricorso per motivi aggiunti, deducendo violazione del principio di unicità dell’offerta, atteso che due macchinari indicati dall’aggiudicataria non coinciderebbero con quelli illustrati nella documentazione tecnica allegata all’offerta.

Con sentenza 6 giugno 2023, n. 9488, il Tribunale territoriale ha respinto il ricorso principale e quello per motivi aggiunti, ritenendo, in sostanza, che i macchinari offerti dall’aggiudicataria, anche in applicazione del principio di equivalenza, siano corrispondenti nel numero alla dotazione richiesta dalla lex specialis , che tutte le attrezzature offerte rispettino i criteri CAM, come risulta dalle schede tecniche e dai manuali d’uso dei beni offerti, rimanendo la verifica rinviata alla successiva alla fase di esecuzione del contratto, e che la P sia incorsa in un mero errore materiale, emendabile mediante ricorso al soccorso procedimentale, allegando documentazione tecnica relativa a due macchinari non presenti in elenco.

2. Con ricorso in appello notificato e depositato il 23 giugno 2023, P ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata sentenza n. 9488/2023, affidando il proprio gravame ad unico, articolato mezzo di censura, con il quale, anche in chiave critica della decisione appellata, ha riproposto le doglianze dedotte in primo grado contro l’aggiudicazione a Team Service con riguardo alla lamentata violazione della normativa in materia di appalti ed eccesso di potere nelle figure sintomatiche, lamentando:

“ Errores in iudicando. Violazione ed errata applicazione della lex specialis di gara, degli artt. 32, comma 4, 34, 59, comma 3, lett. a), 68, 71 e 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, nonché del D.M. 29 gennaio 2021. Errata ed omessa valutazione su fatti e documenti decisivi per la controversia. Illogicità ed ingiustizia manifeste ”: secondo l’appellante, la sentenza impugnata sarebbe erronea da tre concorrenti angoli prospettici, relativi al mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria del numero minimo di apparecchiature richiesto a pena di esclusione dalla legge di gara, alla mancata dimostrazione della conformità ai CAM dei macchinari offerti ed alla violazione del principio di unicità dell’offerta.

3. Team Service e l’AIFA si sono costituite in giudizio con atti depositati il 28 giugno 2023 ed hanno depositato memorie illustrative il 25 luglio 2023.

Alla camera di consiglio del 27 luglio 2023, è stato disposto l’abbinamento al merito della domanda cautelare.

P ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 9 ottobre 2023 e la società appellata ha depositato memoria di replica il 13 ottobre 2023.

All’udienza pubblica del 26 ottobre 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. P ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza interinale di sospensione, la sentenza del Tar Lazio- Roma, Sezione III- Quater , n. 9488/2023, di cui ha lamentato l’erroneità da diversi angoli prospettici, riconducibili, nel loro insieme, alla dedotta illegittimità dell’ammissione della controinteressata alla gara bandita dall’AIFA per il servizio di pulizia e di quello di sanificazione su richiesta dell’immobile dell’ente, sulla base di tre concorrenti doglianze: l’offerta Team Service avrebbe dovuto essere esclusa perché ha riportato un numero di macchinari inferiore a quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis , non ha dimostrato la corrispondenza delle apparecchiature proposte ai CAM, ha indicato due macchinari non presenti nell’elenco contenente la documentazione tecnica allegata all’offerta.

2. L’appello è fondato secondo le considerazioni che seguono.

La tesi di fondo su cui fa leva l’appello di P risiede nella lamentata illegittimità della mancata esclusione della controinteressata.

2.1. La prima censura in cui si articola l’unico mezzo di gravame riguarda la non conformità dell’offerta della società appellata alle disposizioni di gara afferenti al numero minimo di apparecchiature proposte.

Secondo l’appellante, l’elenco dei macchinari e la relazione dell’aggiudicataria non contengono indicazione di alcuna idropulitrice, laddove le norme capitolari ne prevedono almeno una, e l’offerta della controinteressata, al posto dei dieci complessivamente richiesti a pena di esclusione, ha proposto cinque aspirapolveri, o, al massimo otto, volendo considerare anche i tre aspiraliquidi aggiuntivi rispetto all’unità richiesta e utilizzabili anche come aspirapolvere.

2.2. Il paragrafo 16, comma 1, del Disciplinare di gara relativo al “Contenuto dell’offerta – Documentazione Tecnica” stabilisce quanto segue:

“ L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, le specifiche tecniche in esso contenute nonché le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui al citato D.M. 29 gennaio 2021 del Ministero dell’ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ”.

Il secondo comma prevede che “ il concorrente dovrà allegare la documentazione Tecnica secondo quanto di seguito indicato che contiene i seguenti documenti:

a) Relazione tecnica dei servizi/forniture offerti;

b) Elenco completo dei prodotti/macchine che il concorrente si impegna a utilizzare nel rispetto del D.M. 29 gennaio 2021 ed allegati;

c) Dichiarazione sui segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta tecnica” .

L’ultimo comma del medesimo paragrafo precisa che “ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice.”

Per quanto riguarda l’organizzazione del servizio, il paragrafo 16.1, lettera A), n. 4, del Disciplinare di gara stabilisce che il concorrente debba “ elencare le attrezzature e i macchinari utilizzati, specificando il numero, la marca, il modello e la potenza (KW) dei macchinari utilizzati, con indicazione della capacità operativa e della rumorosità di ciascuno (l’elenco deve essere esaustivo di tutte le attrezzature minime richieste al paragrafo 6 del Capitolato e di eventuali attrezzature aggiuntive che il concorrente intende fornire), precisando altresì i sistemi di pulizia dei macchinari e delle attrezzature medesimi” .

Il paragrafo 6 del Capitolato, richiamato dalla citata disposizione del Disciplinare, prevede che “ tutte le macchine utilizzate per la pulizia devono essere tecnicamente efficienti, manutenute in perfetto stato, certificate e conformi ai CAM ed alle normative e alle prescrizioni antinfortunistiche vigenti e tutti gli aspiratori per polveri devono essere provvisti di meccanismo di filtraggio dell’aria in uscita secondo le disposizioni di legge. ”, stabilendo altresì che “ le attrezzature, i macchinari e i prodotti che il Fornitore intende utilizzare dovranno essere dichiarati nell’offerta tecnica ”, essendo “ richiesto l’impiego di almeno i seguenti macchinari: n. 2 lavasciuga, n. 8 aspirapolvere/battitappeto, n. 1 monospazzola, n. 1 aspiraliquidi, n. 1 idropulitrice e n. 1 macchina ad iniezione-estrazione a caldo per la sede di via del Tritone n. 181 e n. 2 aspirapolvere per superfici in legno per le sedi di via del Tritone n. 169 (int. 4, 6 e 8). ”

2.3. Dall’analisi delle regole della lex specialis che precede emerge in rilievo che l’operatore economico era tenuto ad attenersi alle caratteristiche minime indicate dalla stazione appaltante, con la previsione espressa dell’espulsione dalla procedura in caso di mancato rispetto di tale previsione.

L’offerta tecnica doveva contenere l’elenco delle attrezzature e dei macchinari, rispettandone le caratteristiche minime indicate da AIFA, come richiesto dal Disciplinare, che richiama il Capitolato, il cui paragrafo 6 elenca le apparecchiature ritenute indispensabili per l’erogazione del servizio di pulizia e di sanificazione on request .

Tra i macchinari la cui produzione è prevista a pena di esclusione, per via del richiamo alla clausola espulsiva, l’offerente doveva indicare almeno (così si esprime la legge di gara) una idropulitrice e dieci aspirapolvere, di cui otto quali battitappeto e due da dedicare alla pulizia di superfici in legno.

Come è possibile appurare dall’elenco dei macchinari offerti dalla Team Service, contenente l’indicazione della quantità, del modello e marca, delle caratteristiche tecniche, nonché dei luoghi e tempo di impiego, e dalla Relazione, le attrezzature offerte dalla società aggiudicataria sono le seguenti:

“ n. 3 Aspirapolvere a spalla –