Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-02-23, n. 202401804

Pubblicato il 23/02/2024

N. 01804/2024REG.PROV.COLL.

N. 02376/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2376 del 2023, proposto da -OMISSIS- S.r.l. (già -OMISSIS- S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8558755C0C, rappresentata e difesa dall'avvocato P L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C B, F D P, S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Davide Angelucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 2354/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di -OMISSIS-;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Cons. G R e uditi per le parti gli avvocati Presti, De Pellegrin, Angelucci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS- (già -OMISSIS-) S.r.l. (d’ora in avanti anche solo “-OMISSIS-”) ha partecipato alla procedura indetta da ANAS S.p.A. per l’affidamento dell’Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte su tutto il territorio nazionale, suddiviso in n. 18 lotti.

2. All’esito della valutazione delle offerte, -OMISSIS- si è collocata al primo posto della graduatoria finale per il lotto n. 2 “Piemonte e Valle d’Aosta” seguita dalla -OMISSIS- S.p.A. (d’ora in avanti anche solo “-OMISSIS-”).

3. Con provvedimento prot. -OMISSIS- del 20 luglio 2021, la Stazione appaltante ha disposto l’approvazione della proposta di aggiudicazione.

4. Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio, Sede di Roma (R.G. n. 9789/2021), -OMISSIS- ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di -OMISSIS-, contestando la sua mancata esclusione:

a) per l’asserita sussistenza delle fattispecie ostative di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) e lett. c), d.lgs. n. 50/2016, in relazione a una vicenda giudiziaria da cui è interessato l’ex amministratore della stessa -OMISSIS-, -OMISSIS-;

b) per asserito mendacio in relazione alla predetta vicenda giudiziaria;

c) per l’asserita riferibilità alla -OMISSIS- delle vicende giudiziarie di altra società.

5. Con sentenza n. 13213/2021, il TAR Lazio ha accolto il ricorso limitatamente all’eccepito difetto di motivazione del provvedimento, conseguentemente ordinando ad ANAS di pronunciarsi sui fatti ascritti al sig. -OMISSIS- ed esprimere “ la sua valutazione, discrezionale e adeguatamente motivata, sulla affidabilità di -OMISSIS- e adottando le conseguenti determinazioni in ordine all’aggiudicazione della gara oggetto del presente contenzioso ”.

6. Avverso la sentenza n. 13213/2021 -OMISSIS- ha proposto appello, chiedendone l’annullamento e/o la riforma e riproponendo le argomentazioni spese in prime cure (R.G. n. 2671/2022).

7. Frattanto, nel corso delle sedute riservate del 2 febbraio 2022 e dell’8 marzo 2022, il Seggio di gara, all’esito dell’approfondimento istruttorio condotto in esecuzione della sentenza n. 13213/2021 del TAR Lazio, confermava che “ i fatti in argomento non identificano eventi e/o circostanze potenzialmente incidenti sull’affidabilità dell’impresa rilevanti rispetto alla procedura di gara in oggetto ”, affermando dunque “ persistente l’affidabilità dell’operatore economico ”.

8. Con determina del 28 marzo 2022 la Stazione appaltante ha confermato la sussistenza dei requisiti di qualificazione del concorrente primo graduato.

9. La menzionata determina del 28.3.2022 è stata impugnata da -OMISSIS- con un secondo ricorso proposto sempre dinanzi al TAR Lazio (R.G. n. 4693/2022) con cui è stato contestato il giudizio di affidabilità professionale della -OMISSIS- espresso dal Seggio di gara e fatto proprio da ANAS e la conseguente aggiudicazione della gara in favore della stessa -OMISSIS-.

10. Con sentenza n. 15623 del 23 novembre 2022, il TAR Lazio ha ritenuto inadeguata la valutazione operata e approvata dalla Stazione appaltante con determina del 28.3.2022 e ha ordinato per la seconda volta ad ANAS di pronunciarsi sui fatti ascritti al sig. -OMISSIS-. Con sentenza n. 10504 del 29 novembre 2022, questa Sezione ha rigettato l’appello proposto da -OMISSIS- avverso la prima decisione del TAR Lazio.

11. Nella seduta del 13 dicembre 2022, il Seggio di Gara ha escluso l’appellante dalla procedura.

12. Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio (R.G. n. 1083/2023), la -OMISSIS- ha impugnato la propria esclusione dalla procedura e il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore di -OMISSIS- frattanto adottato da ANAS.

13. Il TAR Lazio con sentenza n. 2354 del 10 febbraio 2023 ha rigettato il ricorso.

14. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, -OMISSIS- ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “ I) ERROR IN IUDICANDO VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 5, LETT. C), D.LGS. N. 50/2016 VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 21-SEPTIES, L. N. 241/1990 VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E DELLA LEX SPECIALIS ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA, MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA, ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI, CONTRADDITTORIETÀ”; II) ERROR IN IUDICANDO. ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA IN FAVORE DI -OMISSIS- S.R.L. IN VIA DERIVATA PER I MEDESIMI VIZI CHE INFICIANO IL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DI -OMISSIS- S.R.L. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 5, LETT. C), D.LGS. N. 50/2016 VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 21-SEPTIES, L. N. 241/1990 VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E DELLA LEX SPECIALIS ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA, MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA, ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI, CONTRADDITTORIETÀ”.

15. Hanno resistito al gravame ANAS S.p.A. e -OMISSIS- chiedendone il rigetto.

16. Alla udienza pubblica del 26 ottobre 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

17. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da -OMISSIS- avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 2354/2023 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima appellante (già -OMISSIS- S.r.l.) avverso il provvedimento di esclusione dalla gara indetta da ANAS S.p.A. per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di risanamento strutturale e impiantistico delle gallerie suddiviso in n. 18 lotti – lotto 2, Piemonte e Valle d’Aosta.

18. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) il punto centrale della questione è da individuarsi nella valutazione della rilevanza del precedente che ha attinto il sig. -OMISSIS- (“ rinviato a giudizio per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, c.p., con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, per fatti accaduti nel marzo 2018 ”: circostanza non contestata tra le parti ai sensi dell’art. 64, comma 2 c.p.a.), il quale è cessato dalla carica di legale rappresentante della ricorrente -OMISSIS- s.r.l. in data 31 gennaio 2020, ma che, al tempo della specifica contestazione, era amministratore unico della società -OMISSIS- s.r.l., la quale detiene il 50% delle quote (unitamente a Freehold s.r.l., titolare del rimanente 50%) della società -OMISSIS- s.r.l., la quale, a sua volta, è proprietaria al 100% della società ricorrente -OMISSIS- s.r.l.;

b) la sentenza del TAR Lazio n. 13213/2021 ha disposto un remand alla stazione appaltante; non ha, dunque, né avallato la tesi della ricorrente -OMISSIS- secondo cui la società -OMISSIS- avrebbe meritato di essere direttamente (ed automaticamente) esclusa, né la tesi sostanziale opposta della stessa -OMISSIS-, ossia che non le sarebbe ascrivibile alcuna, diretta, responsabilità per il tragico sinistro verificatosi nel 2018 e che, ad ogni modo,