Pubblicato il 05/03/2020

N. 01604/2020REG.PROV.COLL.

N. 04781/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4781 del 2019, proposto da
C s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo consorzio ordinario con Marazzato Soluzioni Ambientali s.r.l. a socio unico, Costruzioni Stradali B.G.F. s.r.l., Ivies s.p.a, Edilvi Costruzioni s.r.l. e Chelab s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati R M, C R e G F R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Emarese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Paola Roullet e Carlo Celani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Daf Costruzioni Stradali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con Isovit s.r.l., Saudin s.r.l., Bertini s.r.l. e Silea s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Angelucci e Marco Salina, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Valle D’Aosta n. 22/2019, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Emarese;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Daf Costruzioni Stradali s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 28 novembre 2019 il Cons. A B e uditi per le parti gli avvocati C R, Carlo Celani e Davide Angelucci;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Emarese bandiva il 4 maggio 2018 gara per l’affidamento degli interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente delle ex cave e delle discariche di amianto nel territorio comunale, che aggiudicava con atto n. 2/2019 al costituendo consorzio ordinario tra le imprese di cui in epigrafe, capeggiato da C s.p.a. (di seguito, C).

La seconda classificata, associazione temporanea tra le imprese pure indicata in epigrafe, avente come capogruppo mandataria Daf Costruzioni Stradali s.r.l. (di seguito, Daf), impugnava l’ammissione di C, l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti con ricorso e motivi aggiunti proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle D’Aosta;
sosteneva, tra altro, che il costituendo Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura perché privo del requisito dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali nella misura richiesta dal disciplinare di gara.

L’adito giudice, nella resistenza del Comune di Emarese e di C, accoglieva il ricorso con sentenza n. 22/2019 e annullava gli atti gravati, condannando la stazione appaltante ad aggiudicare la gara all’ATI C e a stipulare con essa il relativo contratto, previa positiva verifica del possesso dei richiesti requisiti;
condannava le parti resistenti alle spese del giudizio.

Nel giungere alle predette conclusioni la sentenza, in sintesi:

- riteneva infondata l’eccezione svolta da entrambe le parti resistenti di tardività dell’atto introduttivo del giudizio, diretto avverso il provvedimento di ammissione alla gara di C. Esponeva al riguardo che l’eccezione faceva erroneamente decorrere il termine del rito c.d. “superaccelerato” di cui all’art. 120, comma 2- bis , Cod. proc. amm., applicabile ratione temporis , dalla data in cui era avvenuta la pubblicazione sul profilo del committente del verbale della seduta recante esclusioni e ammissioni, e non dal momento, stabilito dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, sempre nella formulazione applicabile ratione temporis , in cui era stata resa disponibile la sottesa motivazione e documentazione, che ragguagliava alla data, successiva alla predetta pubblicazione, in cui la ricorrente aveva avuto conoscenza della documentazione richiesta mediante esperimento dell’accesso agli atti di gara;

- nel merito, rilevava che “ Il disciplinare di gara (cfr. articolo 5.1 e 5.2) è […] testuale nello stabilire che in caso di consorzio: <<a) ogni componente deve possedere l’iscrizione sia alla categoria 9 sia alla categoria 10B;
b) come chiarito da ANAC nella Delibera 498 del 10/5/2017 appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle classi di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG 12>> ”;

- rilevava altresì che poiché “ C si è impegnata a eseguire il 77,5% delle opere della categoria OG12 per un importo di euro 6.182.339,41 ” è chiaro che “ la classifica C (che copre lavori fino a euro 2.500.000) non è sufficiente occorrendo almeno la classifica B (che copre lavori sino a euro 9.000.000) e ciò sia per la categoria 9 che per la categoria 10B dell’albo dei gestori ambientali ”, mentre “ C relativamente alla categoria 9 possiede solo la classe C ”;

- riteneva al contempo l’illegittimità, perché contrastante con la lex specialis di gara, del chiarimento n. 23 reso sul punto dalla stazione appaltante, sul quale si era fondata l’ammissione di C;

- a questo punto assorbiva le restanti censure di Daf, “ in quanto il loro accoglimento implicherebbe la rinnovazione totale o parziale delle operazioni di gara a partire dalla valutazione dell’offerta tecnica, laddove l’accertamento della illegittimità della mancata esclusione del consorzio C dalla gara è pienamente satisfattivo dell’interesse della ricorrente, poiché, se si procede a ricalcolo dei punteggi dell’offerta tecnica ed economica senza considerare l’offerta del consorzio C risulta che la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria ”;

- rilevava comunque che “ la stessa ricorrente chiede che sia accertato che, ove il consorzio C fosse stato escluso, la sua offerta sarebbe risultata la migliore e che quindi le sarebbe stata aggiudicata la gara ”;

- riteneva possibile un siffatto accertamento senza violare il principio secondo cui il giudice amministrativo non può statuire su poteri non esercitati e il divieto di sostituzione del giudice nel compimento di un’attività discrezionale, in quanto si trattava di “ un’operazione di mero calcolo o meglio ricalcolo di coefficienti e medie, utilizzando i dati che si ritrovano nei verbali di gara;
in particolare, per l’offerta tecnica nel verbale del 30 ottobre 2018 si ritrovano i risultati del confronto a coppie tra le varie offerte per cui per ricavare quale sarebbe stato il punteggio attribuito a ciascun concorrente se il consorzio C fosse stato escluso è sufficiente eliminare i punteggi relativi al confronto tra l’offerta C e le offerte rimaste in gara per poi rideterminare i coefficienti da moltiplicare per il peso attribuito a ciascun criterio o subcriterio per ricavare il punteggio;
per l’offerta economica, invece, si tratta semplicemente di rideterminare sulla base dei ribassi offerti dai concorrenti (che si trovano indicati nel verbale del 20 novembre 2018) la media aritmetica dei ribassi offerti al fine di poter determinare sulla base della formula del disciplinare di gara il coefficiente da attribuire a ciascuna offerta rimasta in gara e quindi il relativo punteggio ”;
.

- rilevava che “ i risultati di questa operazione si ritrovano in una tabella allegata al ricorso (cfr. allegato n. 8) che risultano sostanzialmente corretti (le minime differenze riscontrate nel ricalcolo non influiscono sul risultato finale che vede comunque il raggruppamento della ricorrente collocarsi al primo posto) e che comunque non è stata puntualmente contestata dai resistenti ”.

C ha appellato la predetta sentenza deducendo: 1) Error in iudicando , violazione di norme costituzionali, art. 113, comma 3, della Costituzione, violazione dell’art. 34, comma 1, del Cod. proc. amm., violazione dei principi fondamentali vigenti nel nostro ordinamento di giustizia amministrativa, e in particolare del principio di separazione dei poteri, violazione dei principi fondamentali vigenti in tema di pubbliche gare, e in particolare dei principi di correttezza e di affidamento dei concorrenti, eccesso di potere giurisdizionale, illogicità e ingiustizia manifesta; 2) Error in iudicando , violazione di legge, art. 120, comma 2- bis , Cod. proc. amm., art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, errore di motivazione, illogicità manifesta; 3) Error in iudicando , violazione di legge, artt. 48, comma 6, e 83, commi 2 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dei princìpi fondamentali vigenti in materia di pubbliche gare, e in particolare dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, errore e difetto di motivazione, illogicità manifesta; 4) Error in iudicando , violazione di legge, artt. 48, comma 6, e 83, commi 2 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dei princìpi fondamentali vigenti in materia di pubbliche gare, e in particolare dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, errore e difetto di motivazione, illogicità manifesta; 5) Error in iudicando , violazione di norme costituzionali, art. 113, terzo comma, Cost., violazione dell’art. 34, comma 1, Cod. proc. amm., violazione dei principi fondamentali vigenti nel nostro ordinamento di giustizia amministrativa, e in particolare del principio di separazione dei poteri, eccesso di potere giurisdizionale, illogicità e ingiustizia manifesta. Ha concluso per l’annullamento della gravata sentenza e la declaratoria della legittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Daf, costituitasi in resistenza, ha eccepito la tardività dell’appello di C, ha riproposto i motivi di ricorso assorbiti in primo grado ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. e le domande demolitorie e risarcitorie ivi formulate, avanzando altresì una istanza istruttoria volta a conoscere l’offerta tecnica di C nella sua versione integrale. Con successiva memoria ha confutato la fondatezza dell’appello, concludendo per il suo rigetto.

Il Comune di Emarese, parimenti costituito in giudizio, preliminarmente affermato che il suo interesse era di addivenire a una rapida decisione della controversia, al fine di avviare le opere di bonifica, ha sostenuto la correttezza della procedura, esponendo la tardività e l’infondatezza nel merito dell’impugnativa di Daf, rimettendosi comunque a giustizia.

Con ordinanza n. 3696/2019 questa V Sezione ha dichiarato l’improcedibilità dell’istanza cautelare formulata da C nell’atto di appello e dalla medesima successivamente rinunziata.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive e la confutazione delle tesi avverse.

In tale ambito, con memoria depositata l’11 novembre 2019, il Comune di Emarese ha precisato di aver convocato dopo l’adozione della predetta ordinanza n. 3696/2019 seduta pubblica, nella quale ha dato esecuzione alla sentenza appellata, escludendo il Consorzio C dalla matrice del confronto a coppie e individuando quale migliore offerente il RTI Daf, e di aver avviato successivamente il procedimento di verifica di congruità dell’offerta di quest’ultima, ancora in corso.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 28 novembre 2019, nel corso della quale il Comune di Emarese ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, che è stato pertanto pubblicato il 29 novembre 2019, con il n. 8165.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

Restano pertanto assorbiti i motivi non esaminati in primo grado e qui riproposti da Daf ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. e l’eccezione di tardività dell’appello di C spiegata dalla stessa Daf.

2. Tutte le censure di cui si compone il primo mezzo sono infondate e vanno respinte.

2.1. Non è fondata l’affermazione di C che il primo giudice è pervenuto all’annullamento della sua ammissione alla gara de qua sulla base di una disciplina di gara diversa o comunque “manipolata” rispetto a quella configurata dalla stazione appaltante: all’opposto, come meglio in seguito, la sentenza appellata ha fatto puntuale applicazione delle norme previste dalla lex specialis della procedura, e, proprio a tal uopo, ha rilevato l’illegittimità del chiarimento n. 23 reso dall’Amministrazione e oggetto di puntuale impugnativa di Daf, che con essa si poneva palesemente in contrasto.

Per la stessa ragione va escluso che il primo giudice, come pure sostenuto da C, si sia sostituito all’Amministrazione configurando una diversa disciplina di gara.

2.2. E’ destituita di fondamento l’affermazione di C che Daf non avrebbe potuto impugnare il predetto chiarimento senza estendere l’impugnazione alla correlata disciplina della lex specialis in quanto la commissione di gara non avrebbe potuto discostarsi dal complesso di regole così predisposto.

Si rammenta al riguardo il consolidato principio per cui l’amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, non può modificare o integrare la disciplina di gara pervenendo alla sua sostanziale disapplicazione.

I chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio , ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis , posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. ( ex multis Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993;
V, 29 settembre 2015, n. 4441;
VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026;
17 gennaio 2018, n. 279).

Ne consegue che laddove si sostenga, come nella fattispecie, l’illegittimità del chiarimento per contrasto con la legge di gara, non sussiste una pregiudizialità che impone a chi agisce in giudizio di impugnare contestualmente anche quest’ultima, in quanto essa, in ipotesi di accertamento dell’illegittimità del chiarimento, si riespande nella sua pienezza, recuperando l’ordinaria capacità, propria di una lex specialis , di regolare in autonomia lo svolgimento della procedura.

2.4. Il concorrente che sia stato ammesso alla gara, come nel caso in esame, sulla base di un chiarimento contra legem , perché modificativo dei requisiti di ammissione alla procedura, non può invocare il principio del legittimo affidamento sulla validità della sua partecipazione alla gara nei confronti del concorrente che abbia fatto valere in giudizio tale illegittimità, poi accertata dal giudice amministrativo. Infatti, pur in disparte ogni altra questione, la tutela sostanziata da tale principio non può andare a detrimento del soggetto che non solo non ha in alcun modo contribuito a originare la condizione di apparenza di conformità a legge su cui fonda il legittimo affidamento, ma vieppiù l’ha anche subita, con effetti negativi sull’integrità della propria posizione giuridica per il cui ripristino ha azionato la tutela giudiziale.

Merita comunque accennare che ove il chiarimento fornito dalla stazione appaltante confligga inequivocabilmente con la legge, l’affidamento eventualmente suscitato nei concorrenti non potrebbe essere reputato meritevole di tutela, poiché di natura colposa (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

E’ dunque privo di rilievo che C, invocando il predetto principio, lamenti di essere stata condannata alle spese del giudizio di primo grado, statuizione che tra altro si profila in linea con l’applicazione del principio della soccombenza.

3. E’ infondato e va respinto il secondo mezzo, con cui C imputa al primo giudice di non essersi avveduto della tardività dell’atto introduttivo del giudizio rivolto all’ammissione di C alla gara perché proposto da Daf oltre il termine, applicabile ratione temporis , di cui all’art. 120, comma 2- bis , Cod. proc. amm., reputato decorrente dall’8 agosto 2918, data in cui è stato pubblicato sul portale trasparenza, sezione avvisi, il verbale di ammissione alla gara dei concorrenti.

La questione della tardività del ricorso di primo grado viene nuovamente sollevata anche dalle difese dell’Amministrazione.

Rammenta il Collegio che il rito c.d. “super-accelerato”, “super-speciale” o “specialissimo” o “sulle ammissioni ed esclusioni” invocato dalla società è stato poi abrogato dall’art. 1, comma 22, lett. a) d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla l. 14 giugno 2019, n. 55. Lo stesso art. 1 ha peraltro disposto al comma 23 che l’abrogazione si applica ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore della legge di conversione (18 giugno 2019). In tale novero non rientra l’impugnativa in esame, proposta antecedentemente a tale data (17 gennaio 2019), che, pertanto, era astrattamente soggetta al rito in esame.

Ciò posto, nella vigenza del rito, orientato a dare certezze definitive e preventive circa la platea dei concorrenti (Cons. Stato, Ad plen., 26 aprile 2018, n. 4), è sorta la questione della compiuta conoscenza dell’ammissione o dell’esclusione da impugnare nei trenta giorni: dunque della precisa individuazione per gli interessati del dies a quo del breve termine per ricorrere in giustizia ivi previsto. Sulla questione ha statuito l’art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, sia nella versione originaria che in quella recata dal decreto legislativo integrativo e correttivo (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), a seguito del quale la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si è prevalentemente orientata per escludere l’applicabilità del rito super-accelerato in difetto della pubblicazione degli atti di ammissione od esclusione nelle forme previste dall’art. 29, sola formalità atta a fare decorrere quel breve termine decadenziale: conoscenza insuscettibile di essere supplita dalla conoscenza aliunde degli stessi provvedimenti (da ultimo, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7187;
III, 17 giugno 2019, n. 4025;
V, 15 maggio 2019, n. 3151;
22 marzo 2019, n. 1923;
III, 25 febbraio 2019, n. 1312;
V, 11 febbraio 2019, n. 985;
V, 21 novembre 2018, n. 6574). Alcune decisioni hanno anche assunto che le modifiche apportate all’art. 29 dal d.lgs. n. 56 del 2017 sono state solo esplicative dell’interdipendenza originaria tra l’adempimento da parte della stazione appaltante delle previste formalità pubblicitarie e il rito super-accelerato (espressamente, Cons. Stato, III, 29 marzo 2019, n. 2079;
implicitamente, V, 8 gennaio 2019, n. 173).

Costituiscono corollari di tale principio:

a) l’esclusione della possibilità, precedentemente non pacifica in giurisprudenza, di ritenere equipollente alla pubblicazione la presenza di un rappresentante dell’impresa concorrente alla seduta di gara in cui l’ammissione è stata disposta (da ultimo, Cons. Stato, III, 17 giugno 2019, n. 4025;
25 febbraio 2019, n. 1312;
V, 15 maggio 2019, n. 3151;
5 aprile 2019, n. 2243;
11 febbraio 2019, n. 985;
27 dicembre 2018, n. 7256;
7 novembre 2018, n. 6292;
22 ottobre 2018, n. 6005);

b) la necessità che i provvedimenti emessi nella fase delle ammissioni siano accompagnati dall’esposizione dei motivi pertinenti, così da garantire la conoscenza da parte degli interessati dei vizi di legittimità eventualmente verificatisi nella stessa fase (per tutte, Corte di Giustizia, ordinanza 14 febbraio 2019 resa nella causa C-54/18).

La sentenza qui appellata, nel respingere l’eccezione di tardività spiegata dal Comune di Emarese e da C, ha fatto corretta applicazione di tali principi, da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, computando il termine di decadenza per Daf dell’ammissione di C non dalla data della pubblicazione sul profilo del committente del verbale della seduta delle ammissioni, che era priva dei sottesi elementi documentali, bensì dalla data, posteriore, stabilita dal novellato art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, « in cui gli atti […] sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione »: coincidente con il momento in cui, a seguito dell’accesso agli di gara, Daf è stata in grado di comprendere le ragioni dell’illegittimità dell’ammissione.

L’appellante non può, pertanto essere seguita sia quando avanza nuovamente la pretesa di far decorrere il breve termine dalla mera pubblicazione del verbale della seduta di gara del 7 agosto 2018, sia quando evidenzia che a tale seduta era presente un delegato di Daf. Nemmeno convince il richiamo alla pubblicità dei dati riferiti all’iscrizione nell’Albo gestori ambientali, attesa la non significatività di tali dati senza la conoscenza delle concrete condizioni di partecipazione del Consorzio capeggiato da C e segnatamente delle quote di suddivisione dei lavori nell’ambito del Consorzio C.

4. E’ infondato e va respinto il terzo mezzo, con cui C sostiene l’erroneità della valutazione del primo giudice nel ritenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara di C.

L’ iter argomentativo della sentenza è lineare e le conclusioni appaiono corrette e condivisibili.

4.1. L’appellata sentenza ha censurato che, nell’ambito del modello organizzativo con cui il Consorzio capeggiato da C ha preso parte alla gara, quest’ultima abbia assunto l’esecuzione di lavori nella categoria OG12 per l’importo di € 6.182.339,41, a fronte del possesso di un certificato di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nella categoria 9 per la classe C, che copre l’esecuzione di lavorazioni fino ad € 2.500.000,00.

Tale modello non risulta effettivamente conforme alla legge di gara.

4.2. Vale osservare che questa stabiliva che:

- l’importo per le attività di bonifica e messa in sicurezza era pari a € 7.488.987,14, corrispondenti alle attività nell’ambito della categoria OG 12, comprensive di oneri per la sicurezza;

- ogni concorrente dovesse possedere sia l’iscrizione alla categoria 9 sia alla categoria 10B;

- per le imprese associate, la mandataria dovesse assumere “ l’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti ;

- sempre per le imprese associate, quanto alle possibilità di “ cumulo delle classi di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’intero della categoria OG12” si richiamava la delibera ANAC n. 498/2017, disponendosi, in particolare, che “ appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle classi di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesti nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG 12 ”.

Il disciplinare di gara era pertanto chiaro nel richiedere, per i concorrenti associati, il possesso in capo a ciascun partecipante dell’iscrizione all’ANGA per la classe adeguata alla quota parte di lavorazioni OG12 da esso assunta.

Il requisito era in tal modo confermato nel chiarimento n. 1 della stazione appaltante: “ Come previsto dall’art.