Pubblicato il 29/11/2017

N. 05609/2017REG.PROV.COLL.

N. 00538/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 538 del 2017, proposto da:
Consorzio Innova società cooperativa (quale avente causa da Cipea &
Cariiee - Co.Ed.A. - Unifica - Consorzio fra Imprese di produzione edilizia, impiantistica ed affini - Società Cooperativa in sigla "Unifica soc. coop."), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato V V, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, n. 2/A;

contro

Centro Agroalimentare Roma – C.A.R. s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Romana Ciliutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Polibio, n. 15;

nei confronti di

M.S.T. Manutenzione &
Servizi Tecnici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Gentile ed Arrigo Varlaro Sinisi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Sebino, n. 29;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 04755/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di manutenzione ordinaria, pronto intervento, evolutiva, gestione e conduzione impianti, nonché manutenzione area verde presso il Centro Agroalimentare di Roma.

Visti il ricorso per revocazione ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.A.R. s.c.p.a.. e di M.S.T. Manutenzione &
Servizi Tecnici s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. V P ed uditi per le parti gli avvocati Vulpetti e Ciliutti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la Cooperativa Cipea &
Cariiee Co.Ed.a. - Unifica - Consorzio fra Imprese di Produzione Edilizia Impiantistica ed Affini, Unifica soc. coop (di seguito, Cipea) impugnava il provvedimento 13 ottobre 2015, con cui il Centro Agroalimentare Roma C.A.R. s.c.p.a. aveva aggiudicato a M..S.T. Manutenzione &
Servizi Tecnici s.a. la gara per l'affidamento dei “ servizi di manutenzione ordinaria pronto intervento, evolutiva, gestione e conduzione impianti, manutenzione area verde premo il Centro Agroalimentare di Roma (CAR) ", nonché la nota prot. n. 1249 del 13 ottobre 2015 (con la quale era stato comunicato il suddetto provvedimento di aggiudicazione), il provvedimento 19 ottobre 2015 di parziale diniego di accesso agli atti nonché, in subordine, il bando di gara ed ogni altro atto della lex specialis , compreso quello di nomina della commissione di gara.

2. Con sentenza 19 febbraio 2016, n. 2233 il Tribunale adito accoglieva il ricorso, rilevando la fondatezza della prima censura, relativa all’omessa indicazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico da parte della controinteressata (circostanza, questa, che non sarebbe stata smentita né dalla controinteressata, né dall’amministrazione resistente): invero, nell'ambito della propria offerta economica l'aggiudicataria M.S.T. non aveva indicato i costi di sicurezza aziendali necessari per garantire ai propri lavoratori il rispetto della normativa sulla prevenzione degli infortuni.

Ad avviso del primo giudice, a ciò non poteva opporsi l’avvenuta specificazione di tali costi in sede di verifica dell’anomalia – sempre che ciò fosse poi realmente avvenuto – o, comunque, la possibilità di colmare tale carenza attraverso il soccorso istruttorio, alla luce di quanto allora statuito da Cons. Stato, Ad. plen. 20 marzo 2015, n. 3.

3. Avverso tale decisione M.S.T. Manutenzione &
Servizi Tecnici s.a. interponeva appello, sulla scorta del mutato orientamento, nelle more, della giurisprudenza amministrativa in materia di omissione della dichiarazione degli oneri di sicurezza “interni”.

Si costituiva Cipea, deducendo l’infondatezza del gravame e riproponendo le censure articolate nel precedente grado di giudizio, dichiarate assorbite dalla sentenza. Proponeva inoltre appello incidentale, deducendo l’omessa pronuncia sugli ulteriori motivi di ricorso sollevati in via principale e reiterando l'istanza di accesso agli atti ex art.116, comma 2, Cod.

proc. amm.

4. Con sentenza 17 novembre 2016, n. 4755, il Consiglio di Stato, sez. V, accoglieva l’appello, in applicazione del principio di diritto espresso dalla sentenza 27 luglio 2016, n. 19, dell'Adunanza Plenaria del medesimo Consiglio.

Respingeva inoltre il gravame incidentale proposto dall’appellata Ciprea, ritenendolo infondato.

5. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per revocazione il Consorzio Innova soc. coop. (già Cipea &
Cariiee - Co.Ed.A. - Unifica - Consorzio fra Imprese di produzione edilizia, impiantistica ed affini soc. coop.), ritenendola infirmata da decisivi errori di fatto.

Si sono costituiti in giudizio sia C.A.R. s.c.p.a. che M.S.T. Manutenzione &
Servizi Tecnici s.a., eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza della revocazione.

Le parti hanno ulteriormente illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive e all’udienza del 19 ottobre 2017, dopo la rituale discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. Con il primo motivo di gravame il Consorzio Innova deduce la “ Violazione dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 – Omessa individuazione nella lex specialis di adeguati criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Omessa motivazione circa i punteggi attribuiti nell’offerta tecnica ”: invero, a fronte del rilievo (dedotto in appello da Unifica) secondo cui il disciplinare di gara, ai fini della valutazione delle offerte tecniche, si sarebbe limitato a prevedere solo due parametri di valutazione, per di più asseritamente vaghi, tali da attribuire alla commissione giudicatrice un sostanziale arbitrio nell’apprezzamento delle offerte, il giudice d’appello aveva ritenuto la censura inammissibile, in quanto l’appellante incidentale non aveva a suo tempo provveduto all’impugnazione della disposizione della lex specialis ritenuta lesiva.

Inoltre, ad avviso del medesimo giudice, l’appellante incidentale si sarebbe limitato ad una contestazione generica, senza in realtà evidenziare precisi criteri di irragionevolezza o illogicità dei criteri in questione.

Secondo l’odierno ricorrente, “ la decisione è anzitutto fondata sulla supposizione del fatto che il Consorzio Innova non avrebbe «impugnato il disciplinare di gara nella parte in cui disciplinava i criteri per l'assegnazione dei punteggi». L’affermazione riportata nella sentenza è del tutto erronea e frutto di un’evidente svista nell’esame degli atti impugnatori di primo grado, in quanto, già nell’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, tra gli atti impugnati in via subordinata, sono elencati espressamente: «il bando ed ogni altro atto della lex specialis di gara» ”.

Ulteriore errore di fatto, nel quale sarebbe incorsa la sentenza revocanda, sarebbe costituito dal fatto che il giudice d’appello avrebbe ritenuto che il ricorrente “si sarebbe “ limitato nel merito a una generica contestazione, senza sollevare alcun preciso profilo di irragionevolezza o illogicità dei criteri addottati ”: in realtà, la censura sollevata dall’appellante incidentale era caratterizzata da ampie e puntuali critiche inerenti proprio all’irragionevolezza, inadeguatezza, illogicità ed illegittimità dei criteri di valutazione.

In relazione a tali rilievi sussisterebbe quindi un errore revocatorio, essendo quelli denunziati degli “ errori di fatto immediatamente rilevabili, derivando da una pura e semplice errata e/o omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, che ha indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di falsi presupposti fattuali ”.

Il motivo di ricorso è inammissibile.

A parte ogni considerazione sul fatto che – nel precisare di aver proposto una censura nei confronti degli atti della lex specialis nel loro complesso – implicitamente il ricorrente dà atto di non avere articolato delle specifiche censure sulle singole previsioni controverse, sul punto la sentenza impugnata rileva, tutt’altro che apoditticamente, che “ le censure sollevate nel ricorso di primo grado (e ribadite sic et simpliciter nel ricorso introduttivo del presente giudizio) si risolvono in mere affermazioni di principio circa l’asserita illegittimità, genericità e inadeguatezza dei criteri di attribuzione dei punteggi previsti dal disciplinare senza, tuttavia, evidenziare alcuna specifica criticità in ordine a quanto genericamente dedotto ”.

In argomento, solo per completezza va ricordato il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cons, Stato, V, 25 marzo 2016, n. 1242) per cui “ Il generico richiamo, nell’epigrafe del ricorso, alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti, o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati devono essere puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure;
ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa ”.

Il giudice d’appello, dunque, ben aveva presente il richiamo operato dall’allora appellante incidentale Unifica alla lex specialis di gara, ma altrettanto chiaramente aveva preso atto del fatto (confermato dalle stesse parole del ricorrente, sopra riportate) che la censura ea stata mossa – inammissibilmente – alla lex specialis nel suo complesso, senza articolare specifiche contestazioni alle singole disposizioni del disciplinare contenenti i criteri per l’assegnazione dei punteggi.

Inoltre, lo stesso giudice d’appello ricordava che “ la stazione appaltante ha ampia discrezionalità nell'individuare tali criteri, in relazione alla natura ed all'oggetto dell'appalto ”.

Si è dunque in presenza di un giudizio valutativo espresso dal giudice sul contenuto dell’appello incidentale, attinente il merito della controversia.

In questi prospettiva deve escludersi che vi sia stata una errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, che abbia eventualmente indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale.

Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e, per consolidata giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824), l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395 n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.

Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali;
ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n. 1640).

Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053);
ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

In tutti questi casi non sarà possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sé eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento ( ex multis , Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5657;
IV, 26 agosto 2015, n. 3993;
III, 8 ottobre 2012, n. 5212;
IV, 28 ottobre 2013, n. 5187).

Nel caso di specie, invece, si è in realtà in presenza di una censura attinente al merito del giudizio valutativo espresso in sentenza, finalizzato in ultima analisi ad ottenere – sul punto – una sorta di terzo grado di giudizio, pertanto inammissibile.

7. Con il secondo motivo di gravame il Consorzio Innova deduce una “ Illegittima composizione della Commissione giudicatrice - Violazione dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006 nonché dell’art. 282 del D.P.R. 207/2010 ”.

In particolare, nel proprio gravame incidentale, il Consorzio Innova aveva censurato, sotto vari profili, anche l’illegittima composizione della commissione giudicatrice, a suo avviso avvenuta in violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006 ( Codice dei contratti pubblici ) e dell’art. 282 del relativo regolamento di esecuzione (d.P.R. n. 207 del 2010).

L’odierno ricorrente, nel dedurre che “ la sentenza qui impugnata, dopo aver statuito su un unico aspetto della censura (quello inerente alla figura del presidente) ha respinto sbrigativamente, per ravvisata “genericità”, ogni altro contestato profilo di incompatibilità riferito agli altri componenti della commissione, affermando che il ricorrente « non espone in alcun modo le ragioni di tale incompatibilità » ”, individua un errore revocatorio nella “ supposizione del fatto che il Consorzio Innova non avrebbe esposto in alcun modo le ragioni dell’incompatibilità degli altri membri della commissione diversi dal presidente ”.

Per contro, precisa il Consorzio ricorrente, sia il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, sia l’appello incidentale, “ pur nella concisione espressiva necessaria al fine di contenere l’atto impugnatorio nei necessari limiti di sinteticità imposti dalla legge, conteneva puntuali e dettagliate contestazioni concernenti l’illegittimità della nomina dei suddetti commissari diversi dal presidente, articolate in ben tre distinti profili di censura separatamente numerati ”.

Anche tale motivo è inammissibile.

Sul punto la sentenza impugnata, dopo aver chiarito che la Commissione non deve essere necessariamente presieduta da un dirigente, rileva che “ Unifica contesta, inoltre, genericamente, la composizione della Commissione di gara […]” e che “le ulteriori contestazioni circa presunti profili di incompatibilità degli altri componenti della Commissione sono palesemente generiche, atteso che Unifica ( si legga, INNOVA, n.d.r.) non espone in alcun modo le ragioni di una tale incompatibilità ”.

La valutazione di “genericità” delle difese delle parti processuali integra, come già detto, una valutazione (avente, in primis , carattere interpretativo) della res iudicanda , non certo un errore di fatto sull’esistenza o meno di determinati atti o documenti processuali.

Nel caso di specie, è appena il caso di rilevare, non erano state chiarite le specifiche ragioni a sostegno dell’asserita incompatibilità del dr. O, né quelle per cui il dr. P potesse ritenersi oggettivamente privo delle competenze necessarie in relazione al settore dell’appalto.

In breve, una cosa è sostenere che una determinata difesa non è mai stata formulata – laddove per contro la stessa risulti inequivocabilmente dagli atti – un’altra valutare il contenuto della stessa e concludere per la sua genericità e/o insufficienza.

Parte ricorrente aveva inoltre dedotto che i suddetti funzionari versassero in una condizione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto gli stessi si sarebbero precedentemente occupati di servizi manutentivi. Tale asserzione, è appena il caso di ricordare, contrasta però con il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui la norma in questione mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto (quali compiti di progettazione, etc.) e non anche ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577;
V, 22 giugno 2012, n. 3682).

Concludendo non si è in presenza di un’erronea percezione del contenuto materiale degli atti di causa, bensì di una scelta interpretativa che, a rigore, si può anche ritenere scorretta, ma che comunque dà atto del fatto che il giudice abbia esaminato le varie doglianze dell’appellante incidentale, ritenendole non sufficientemente tassative e precise.

8. Con il terzo motivo infine il Consorzio Innova deduce la “ Violazione dei principi in materia di evidenza pubblica - Aleatorietà e mancata definizione dell’oggetto della gara e del contratto di appalto - Violazione degli artt. 86 e ss. D.Lgs. 163/2006 ”.

Nella specie, il ricorrente aveva originariamente contestato l’invalidità del bando e degli altri atti della lex specialis , in ragione “ della mancata puntuale individuazione dell’oggetto dell’appalto da aggiudicare, il quale si risultava indefinito e generico, al punto da non consentire ai concorrenti di formulare un’offerta economica ponderata e giustificabile ”.

Sul punto, la sentenza impugnata rileva come l’appellante incidentale anche in tale circostanza non avesse “ impugnato le clausole del bando di gara, del disciplinare di gara, del contratto o del capitolato speciale, inerenti il contenuto dell'oggetto dell'affidamento ” e che comunque, “ dalla lettura delle copiose pagine del capitolato tecnico d'appalto, richiamato, per farne parte integrante, all'art. 2 del contratto d'appalto (rubricato "oggetto"), appare come l’oggetto dell’appalto fosse tutt’altro che generico ”.

Il giudice d’appello, dando atto di aver preso cognizione dei documenti e degli atti di causa, ha concluso per un’interpretazione della lex specialis diversa da quella propugnata dall’appellante incidentale: la circostanza che la documentazione contrattuale (“ art. 2 del contratto d’appalto ”) sia stata letta in modo non condiviso dalla ricorrente attiene però al merito del giudizio e non integra un motivo di revocazione.

9. Conclusivamente, alla luce dei rilievi sovra esposti, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.