Pubblicato il 16/02/2021

N. 01409/2021REG.PROV.COLL.

N. 07078/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7078 del 2016, proposto da
A A e A B (già rappresentati e difesi dall'Avvocato C C, con domicilio fisico presso lo studio Giulia Greco in Roma, via F. Cesi 21) con atto del 4 ottobre 2018 rappresentati e difesi dall'Avvocato E B, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Comune di Bernareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato F P, con domicilio eletto presso lo studio Bernardo Scavo in Roma, via Scirè, n. 6;

nei confronti

B Ferraro, rappresentato e difeso dall'Avvocato Gianbattista Pini, con domicilio eletto presso lo studio Walter Fini in Roma, via Buccari n. 3;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 1048/2016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione della titolarità di farmacia comunale, con cui era respinto il ricorso per l'annullamento

della determinazione n. 31 del 12 maggio 2014 con la quale è stata aggiudicata la titolarità della farmacia comunale n. 2 in località Villanova del Comune di Bernareggio;

nonché per quanto occorrer possa:

2) della determinazione n. 27 del 29 marzo 2014 recante aggiudicazione provvisoria della medesima farmacia;

3) del verbale di aggiudicazione provvisoria del 28 marzo 2014;

4) del bando di asta pubblica 31 gennaio 2014 per la concessione della farmacia comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli artt. 25 del d.l. n. 137/2020 e 4 del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, quanto allo svolgimento con modalità telematica delle udienze pubbliche e delle camere di consiglio del Consiglio di Stato nel periodo 9 novembre 2020 - 31 gennaio 2021;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bernareggio e di B Ferraro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza con modalità da remoto del giorno 28 gennaio 2021 il Cons. Solveig Cogliani; nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda oggetto di contenzioso giunge all’esame della Sezione, dopo un lungo iter processuale che comprende due pronunzie del giudice nazionale e l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Si riporta per chiarezza, di seguito, una sintesi della vicenda, secondo quanto già evidenziato nella sentenza 4053 del 2018.

La questione vede il suo inizio con l’indizione di un’asta pubblica ai sensi del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, per la cessione della farmacia comunale n. 2, sita in località Villanova, con bando del 31 gennaio 2014, da parte del Comune di Bernareggio.

L’operazione prevedeva:

- la cessione da parte del Comune della licenza della farmacia, a fronte del pagamento del maggior prezzo (comprensivo dell’avviamento), aggiudicato in sede di gara a partire dalla base d’asta fissata in € 580.000,00;

- la cessione dei mobili, degli arredi, delle attrezzature e delle merci esistenti all'interno della farmacia, dietro pagamento di un prezzo predefinito (art. 2);

- la cessione delle giacenze di magazzino, ad un prezzo anch’esso predefinito (art. 5);

- la concessione in locazione dei locali attualmente in uso della farmacia e di proprietà dello stesso Comune, alle condizioni precisate all’art. 3 e nell’allegato “E”;

L’art. 9 del bando di gara, facendo applicazione dell’art. 12 l. n. 362/1991, disciplinava, inoltre, il diritto di prelazione, a tal fine prevedendo che “ il trasferimento della titolarità della farmacia all’aggiudicatario provvisorio sarà subordinato al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dell’Azienda Speciale Farmacie Vimercatesi e dei farmacisti a tempo indeterminato dell’Azienda stessa in possesso dei requisiti di legge ”.

L’offerta degli odierni appellanti risultava quella economicamente più vantaggiosa, sicché gli stessi divenivano aggiudicatari provvisori, come da verbale di gara in data 11 marzo 2014.

All’esito della procedura prevaleva, tuttavia, l’odierna appellata controinteressata, in quanto dipendente dell’Azienda Speciale Vimercatese, che aveva esercitato il diritto di prelazione ai sensi dell’art. 9 del predetto bando, con nota del 27 marzo 2014, pur non avendo partecipato alla competizione; pertanto, a seguito della verifica dei requisiti autocertificati, si addiveniva all’aggiudicazione definitiva, con determinazione n. 31 del 12 maggio 2014.

Quest’ultima era impugnata innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (con ricorso R.G. 1873/2014) dagli odierni appellanti.

Il T.A.R. di Milano, dopo aver riscontrato la sussistenza della propria giurisdizione e la tempestività del ricorso, riteneva infondate nel merito le censure dedotte, respingendole integralmente e condannando gli allora ricorrenti alla refusione delle spese. In sede di appello, questa Sezione nel 2018, con la sent. n. 4053/2018, respinte le eccezioni di inammissibilità dell’appello, evidenziava che i dati normativi e disciplinari in applicazione dei quali è stata espletata la procedura di gara fanno capo:

- all’art. 12, comma 2, l. n. 362/1991, secondo il quale “ In caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell'articolo 7 ”;

- all’art. 8 del bando, ai sensi del quale “ i plichi contenenti l’offerta e la documentazione, a pena di esclusione dalla gara, devono pervenire entro le 12.00 del giorno 10 marzo 2014 all’ufficio protocollo del Comune ”;

- all’art. 7, comma 2, lett. b) del bando, ai sensi del quale “ .. i concorrenti, per partecipare alla gara dovranno, a pena di esclusione: .. erogare un acconto nella misura del 30% dell’importo a base di gara .. entro il 21 maggio 2014.. ”;

- all’art. 9 del bando, il quale dispone che “ in applicazione dell’art. 12 L. 362/1991 il trasferimento della titolarità della farmacia all’aggiudicatario provvisorio sarà subordinato al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte dell’Azienda Speciale Farmacie Vimercatesi e dei dipendenti farmacisti a tempo indeterminato dell’azienda stessa in possesso dei requisiti di legge.

Alla fine della procedura dell’asta pubblica e comunque entro le ore 24.00 del giorno successivo (12 marzo 2014) l’Amministrazione comunale pubblicherà all’albo pretorio online la graduatoria e il prezzo di aggiudicazione provvisorio. Tale pubblicazione…deve intendersi a tutti gli effetti di legge come notifica ai partecipanti all’asta nonché notifica all’Azienda Speciale Farmacie Vimercatesi e per tramite di essa ai dipendenti farmacisti a tempo indeterminato dell’azienda stessa in possesso dei requisiti di legge, quale informazione utile e necessaria al fine di esercitare da parte loro il diritto di prelazione di cui trattasi.

Il diritto di prelazione può esser esercitato:

• dall’azienda mediante dichiarazione in tal senso sottoscritta dal rappresentante legale;

• dai dipendenti farmacisti……

Tale facoltà deve essere obbligatoriamente manifestata entro e non oltre le 18.00 del 27 marzo 2014 mediante comunicazione sottoscritte depositata protocollo del Comune di Bernareggio secondo lo schema di cui all’allegato F al presente bando. A tale comunicazione dovrà essere annesso, pena di inammissibilità, sia il deposito cauzionale costituito mediante nell’importo e con le modalità previste al precedente paragrafo 8 che l’acconto nella misura di cui al punto 7 lett. c ”.

Concludeva nel senso di affermare, dunque, la correttezza dell’interpretazione del primo giudice quanto alla non necessaria partecipazione del terzo con diritto di prelazione alla gara, stante le previsioni del bando, che esprimeva l’univoca volontà di consentire l’ingresso nella procedura in un momento successivo alla formulazione delle offerte ai terzi titolari di prelazione legale non partecipanti alla procedura e quindi ignari del suo svolgimento e dei suoi esiti.

Quanto alla natura della procedura, la Sezione evidenziava che non si configura nella specie né una ipotesi di appalto, né di concessione di servizio pubblico, ma una fattispecie di trasferimento di esercizio/azienda da un soggetto pubblico ad un soggetto privato, come reso evidente anche dal criterio di aggiudicazione finalizzato a premiare l’offerta del prezzo più alto rispetto alla base d’asta. Ciò coerentemente con la giurisprudenza che ammette l’esercizio della prelazione legale, nel contesto di aste pubbliche per l'alienazione di un bene, in favore di soggetti non partecipanti alla procedura pubblica (Cass. civ., Sez. un., 7 gennaio 2014, n. 62; Id., 26 aprile 2012, n. 6493). La soluzione era, dunque, ritenuta coerente con la finalità della procedura d’asta, che è quella di individuare quale sia, per le casse dell'ente, il grado massimo di economicità dell'operazione di privatizzazione, e nel contempo, le condizioni alle quali deve essere esercitata la prelazione contemplata nel secondo comma dello stesso articolo. Per queste ragioni, erano respinte le argomentazioni della parte appellante intese a sindacare la legittimità della posizione del prelazionario legale, assumendosi che questi non potesse che essere un soggetto partecipante alla gara.

La Sezione reputava, invece, pregiudiziale allo scrutinio del terzo mezzo di gravame la sottoposizione all’esame