Pubblicato il 20/05/2024

N. 04471/2024REG.PROV.COLL.

N. 09920/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9920 del 2023, proposto da
TMP s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9559583174, rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

A s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RTI con Input s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 1048/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. V P e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che con determinazione dirigenziale n. 1045 del 9 giugno 2023 il Comune di Pistoia aggiudicava al costituendo RTI capeggiato da A s.p.a. la procedura per l’affidamento in concessione, nel periodo 2023-2028, del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento e del rilascio dei permessi per l’accesso alla ZTL – comparto Sala.

L’aggiudicazione veniva impugnata innanzi al Tribunale amministrativo della Toscana dall’unica altra concorrente, TMP s.r.l., seconda in graduatoria, la quale sosteneva che la vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura poiché non in possesso dei requisiti di idoneità tecnica e professionale richiesti dalla stazione appaltante, oltre che per aver reso sul punto dichiarazioni decettive.

L’impugnativa era affidata a due motivi in diritto e si accompagnava alla domanda di subingresso nel contratto, previa dichiarazione della sua inefficacia, o, in subordine, di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni per equivalente.

Deduceva in particolare la ricorrente che A s.p.a. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal disciplinare di gara – consistente nell’aver gestito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, almeno due contratti di

servizio di gestione della sosta su strada pubblica di dimensioni e complessità analoghe a quella dell’intervento, della durata continuativa di almeno ventiquattro mesi – dal momento che uno dei due contratti allegati si sarebbe riferito ad un servizio, tuttora in corso, svolto in realtà da una società consortile costituita dagli operatori aggiudicatari, con la conseguenza che i requisiti

esperienziali maturati nell’esecuzione della commessa sarebbero imputabili solamente alla prima e non anche ai suoi soci.

Ancora, deduceva la ricorrente, la dichiarazione resa in gara dall’aggiudicataria circa il possesso dei

requisiti di partecipazione, avuto riguardo allo svolgimento pro quota del suddetto servizio, avrebbe dovuto determinare l’esclusione automatica di A s.p.a. dalla procedura a norma dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ) del d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di dichiarazione falsa e con finalità ingannatoria nei confronti della stazione appaltante.

Costituitisi in giudizio, il Comune di Pistoia e A s.p.a. concludevano per l’infondatezza dell’appello, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 15 novembre 2023, n. 1048, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che legittimamente il Comune di Pistoia avesse “ ritenuto comprovato il possesso dei requisiti di partecipazione allegati dalla controinteressata, che anche sul piano quantitativo – non contestato dalla ricorrente – corrispondono a quelli prescritti dalla lex specialis ” (come da relazione finale del RUP), dovendosi per l’effetto escludere “ in radice la falsità delle dichiarazioni rese da A ai fini della partecipazione alla gara ”.

Avverso tale decisione TMP s.r.l. interponeva appello, affidato ad un solo motivo di impugnazione, con i quali sostanzialmente si obiettava che il modello della società di progetto ex art. 184 d.lgs. n. 50 del 2016 fosse utilizzabile solo all’interno delle fattispecie di partenariato pubblico privato (non configurabile nel caso in esame) e non in qualsiasi concessione di servizi: nel caso in esame, in particolare, prevedendo il disciplinare di gara specificamente l’ obbligo per l’aggiudicatario – e non già una mera facoltà – di costituire una società di capitali ovvero una società cooperativa (anche consortili), si sarebbe ricaduti nell’ambito applicativo non dell’art. 184 cit., bensì dell’art. 45, comma 3 del medesimo decreto.

Si costituiva in giudizio il Comune di Pistoia, concludendo per l’infondatezza dell’appello, del quale chiedeva la reiezione.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 22 febbraio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’unico motivo di appello, ancorché in modo piuttosto incerto (non emergendo una chiara deduzione in tal senso dal tenore testuale del motivo di gravame, come esposto alle pp. 7 ed 8 dell’atto di appello), la società TMP s.r.l. contesta all’amministrazione aggiudicatrice la mancata esclusione, in sede di gara, del RTI (di tipo orizzontale) facente capo ad A s.p.a., in ragione del presunto mancato possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla lex specialis ai fini della partecipazione alla procedura competitiva.

Tale carenza deriverebbe dell’impossibilità di imputare ad A s.p.a., sia pure pro quota , i requisiti esperienziali maturati dalla società consortile BOMOB s.c.a.r.l. nell’esecuzione di un precedente appalto, versandosi in una fattispecie diversa da un ordinario raggruppamento temporaneo di imprese.

Il motivo – a prescindere dai rilievi di improcedibiltà dedotti dall’amministrazione – non può essere accolto.

Quanto al preliminare profilo della natura giuridica di Bomob s.c.a.r.l., non può revocarsi in dubbio la sua natura di società di progetto ai sensi dell’art. 184 d.lgs. n. 50 del 2016, come era già stato esplicitato da A s.p.a. a riscontro della richiesta di chiarimenti proveniente dalla stazione appaltante, non essendo determinante ai predetti fini qualificatori la circostanza che la lex specialis di gara prevedesse (in ipotesi) l’obbligatorietà della sua costituzione, anziché una semplice facoltà per gli aggiudicatari: tale eventualità, infatti, trova espressa sanzione nell’ultimo cpv. del primo comma del predetto art. 184.

Analogamente non è decisivo il rilievo che, in astratto, la lex specialis avesse anche previsto la possibilità per gli aggiudicatari di costituire una società cooperativa (fattispecie non contemplata dall’art. 184 cit.), non essendo questa l’ipotesi verificatasi in concreto.

La previsione del disciplinare di gara secondo cui i concorrenti associati o raggruppati si dovevano impegnare, a pena di esclusione, a “ costituirsi in forma di società di capitali, anche consortile, ovvero di società cooperativa, anche consortile, entro trenta giorni dalla aggiudicazione definitiva ” assolve, all’evidenza, il fine di individuare un soggetto giuridico specificamente destinato ad eseguire in via esclusiva l’appalto, ancorché mutuante mezzi e competenze dagli operatori economici costituenti: la nuova società è quindi destinata a diventare concessionaria, subentrando ( in toto ed a titolo originario) nel rapporto di concessione all’aggiudicatario, senza necessità di approvazione o autorizzazione e senza che tale subentro costituisca cessione di contratto.

Un tale obiettivo è coerente con le peculiarità della fattispecie disciplinata dall’art. 184 d.lgs. n. 50 del 2016, nella quale non vi è peraltro alcuna cessione di contratto tra aggiudicatari e società di progetto, sì che la costituzione di quest’ultima non fa venir meno le garanzie patrimoniali e di capacità tecnica che l’aggiudicataria è tenuta a mantenere intatte per tutta la durata dei lavori (garanzie, del resto, assicurate dal fatto stesso che sono soci della società di progetto le medesime società che si sono aggiudicate la gara).

Tale particolarità spiega la ragione per cui il Comune di Pistoia ha ritenuto che A s.p.a. ben potesse avvalersi dei requisiti maturati quale socia di Bonob s.c.a.r.l., essendo quest’ultima una società (di progetto) costituita appositamente per la sottoscrizione del contratto e la gestione del servizio da parte degli operatori aggiudicatari di quella procedura, rispetto ai quali non si sarebbe verificata una situazione di alterità soggettiva.

In questi termini ritiene il Collegio di dover condividere quanto argomentato dal primo giudice nel merito della vicenda controversa, le cui conclusioni risultano prive di evidenti vizi logici e riscontrabili in atti.

Premesso infatti che A s.p.a. aveva partecipato, in raggruppamento (orizzontale) con altri due operatori, alla gara indetta da SRM s.r.l. per l’affidamento della gestione del “piano sosta” e dei servizi complementari alla mobilità nel Comune di Bologna, rendendosene aggiudicataria, in attuazione della previsione del disciplinare costituiva con la mandataria e con l’altra mandante del

RTI aggiudicatario la società consortile Bomob s.c.a.r.l., la quale a sua volta sottoscriveva il contratto di servizio relativo all’oggetto dell’affidamento.

Ai sensi dell’art. 3 dello statuto di Bomob, l’oggetto sociale era costituito dallo svolgimento, per conto e nell’interesse dei soci , di tutte le attività relative all’affidamento all’ATI aggiudicataria del servizio messo a gara, delimitazione quest’ultima in tutto coerente con il modello (di carattere generale) della società di progetto ex art. 184 del d.lgs. n. 50 del 2016 (che lo ha sostanzialmente mutuato dall’art. 156 del d.lgs. n. 163 del 2006).

Quanto precede trova riscontro nel contenuto della relazione del RUP, dalla quale si evince il percorso argomentativo seguito dall’amministrazione per riconoscere il possesso dei requisiti in capo ad A s.p.a.: “ b) con riferimento invece alla […] A SpA, il RUP ha verificato la sussistenza del possesso del suddetto requisito, attestato dalla società SRM - Reti e Mobilità Srl, per il Comune di Bologna.

Dall'esame della documentazione prodotta è scaturito che SRM - Reti e Mobilità Srl nel bando di

gara a suo tempo pubblicato per l’affidamento della concessione della sosta, alla sezione II, punto

II.2.4) definiva la consistenza del ramo d’azienda della società che gestiva allora il servizio a cui si correlava l'impegno, da parte del nuovo affidatario, all'acquisizione e alla gestione dell'insieme dei

beni e dei contratti che costituivano detto ramo d'azienda. Inoltre alla sezione III, punto III.1.1) era

previsto l'obbligo, dopo l'aggiudicazione, per le ATI, di assumere, ai sensi dell'art. 45, co. 3, D.Lgs.

50/2016, la forma di società di capitali, anche consortile, ovvero di società cooperativa, anche

consortile, entro il termine stabilito dal bando di gara.

Il RUP ha quindi verificato che l'ATI aggiudicataria della gara esperita dalla società SRM - Reti e Mobilità Srl, per il Comune di Bologna, nella quale ABACO possiede una percentuale del 25% in qualità di mandante, ha costituito la società Bomob scarl, la quale ha acquisito in data 1 novembre 2021 il ramo d'azienda del precedente affidatario Tper S.p.A, gestore in concessione di detto ramo d'azienda a decorrere dal 1 luglio 2018 fino al 31 ottobre 2021, a cui poi è succeduta dal 1 novembre 2021 l'ATI composta da SCT Group srl (mandataria 65%), ABACO S.p.a (mandante la 25%) ed Engie S.p.A (mandante al 10%), senza soluzione di continuità. Le percentuali di partecipazione all'ATI sono state riprodotte fedelmente all'interno della società Bomob. Da tutto quanto sopra, emerge la comprova dei requisiti speciali come evidenziati in bando in capo alla mandante ABACO S.p.A, ossia la gestione in concessione di un contratto di servizio relativo alla sosta su strada della durata continuativa di almeno 24 mesi, dal quale scaturiscono i seguenti elementi: numero di parcometri superiore a 80 difatti su 910 parcometri attestati, il 25% gestito da ABACO è pari a 227, ben oltre il minimo richiesto dal presente appalto);
pannelli a messaggio variabile pari a 1, che rappresenta il 25% di 4 pannelli dichiarati;
numero stalli con controllo di ausiliari della sosta superiore a 1500 (difatti su 41.323 stalli di sosta attestati, il 25% gestito da ABACO è pari a 10.330).

Il RUP precisa infine che tra i chiarimenti fatti durante lo svolgimento della gara, al numero 4, si precisava che in caso di ATI, i requisiti si cumulano, ovvero si sommano. Pertanto - considerati gli aspetti esaminati e l’approfondimento redatto;
viene conclusa l'istruttoria dichiarando che emerge la comprova dei requisiti speciali come evidenziati in bando come presentata dall’operatore economico dall’RTI costituendo formato da ABACO S.p.A., con sede legale in Padova (PD), Via Fratelli Cervi n. 6, P. IVA e Codice Fiscale 02391510266 (mandataria 50%) e INPUT S.r.l. con sede legale in Santarcangelo di Romagna (RN) in via Colombarone n. 849, P. IVA e Codice Fiscale 01175100997 (mandante 50%), ai fini dell'aggiudicazione della concessione in oggetto. Pistoia li, 09/06/2023 ”.

Tale valutazione – espressione di valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione e dunque suscettibile di un limitato sindacato giurisdizionale, circoscritto alla verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute da quest’ultima – non risulta all’evidenza contraddetta dalle risultanze di causa, né abnorme o intrinsecamente illogica.

Di ciò dà conto anche la sentenza appellata, nel rigettare il ricorso proposto da TMP s.r.l.: “ Come risulta dalla documentazione in atti, la controinteressata A ha partecipato, in raggruppamento con altri due operatori, alla gara indetta da SRM S.r.l. per l’affidamento della gestione del “piano

sosta” e dei servizi complementari alla mobilità nel Comune di Bologna, rendendosene aggiudicataria.

Gli atti di quella gara attestano che il raggruppamento era orizzontale e non verticale, come erroneamente riportato nella nota del 3 aprile 2023 indirizzata da SRM al Comune di Pistoia.

Il disciplinare, a sua volta, prescriveva a pena di esclusione l’impegno dei concorrenti associati o raggruppati “di costituirsi in forma di società di capitali, anche consortile, ovvero di società cooperativa, anche consortile, entro trenta giorni dalla aggiudicazione definitiva”.

In ossequio a tale previsione, A ha costituito con la mandataria e con l’altra mandante del raggruppamento aggiudicatario la società consortile denominata BOMOB, la quale ha sottoscritto

il contratto di servizio relativo all’oggetto dell’affidamento. Ai sensi dell’art. 3 dello statuto di

BOMOB, l’oggetto sociale è costituito dallo svolgimento, per conto e nell’interesse dei soci, di tutte

le attività relative all’affidamento all’A.T.I. aggiudicataria del servizio messo a gara da SRM. Ai

soli fini del raggiungimento dell’oggetto sociale, la disposizione statutaria ammette il compimento

di operazioni di qualsiasi natura, strumentali all’oggetto medesimo.

La stringente delimitazione dell’oggetto sociale riecheggia il modello della società di progetto, disciplinato dall’art. 184 del d.lgs. n. 50/2016 (che lo ha sostanzialmente mutuato dall’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006) ”.

Neppure può accogliersi, per difetto di presupposti, l’ulteriore generico profilo di censura relativo alle spese di lite, che secondo l’appellante, a fronte di una questione asseritamente “nuova” (dunque naturaliter da definirsi a spese compensate), sarebbero state invece liquidate in un importo presupponente la temerarietà del gravame: per giurisprudenza costante ( ex multis , Cons. Stato, III, 26 maggio 2017, n. 2512), infatti, “ Nel processo amministrativo, la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all’ipotesi in cui venga modificata la decisione principale, salvo il caso della manifesta abnormità ” (in termini, Cons. Stato, IV, 13 aprile 2017 n. 1752;
16 marzo 2017, n. 1752, V, 22 gennaio 2015, n. 259).

In ragione di quanto precede, l’appello va dunque respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.