Pubblicato il 07/05/2021

N. 03579/2021REG.PROV.COLL.

N. 07780/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7780 del 2020, proposto dal Comune di Ogliastro Cilento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A T in Roma, via Cicerone 49;

contro

il Comune di Agropoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

del Consorzio bonifica di Paestum, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Cardaropoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
della Regione Campania e delle società El. An. S.r.l., Sarim S.r.l. e

ASIS

Salernitana rete ed impianti S.p.a., non costituite in giudizio;

per la riforma ovvero l’annullamento

previa sospensione

della sentenza T.A.R. Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, 15 settembre 2020 n. 1147, che ha pronunciato sui ricorsi riuniti n. 1164/2018 R.G. integrato da motivi aggiunti e n. 1005/2020, proposti

(ricorso n. 1164/2018)

per l’annullamento dei seguenti atti, relativi alla realizzazione di un’isola ecologica per la raccolta dei rifiuti solidi urbani - RSU sul terreno situato in Comune di Agropoli, località “Malagenia”, distinto al catasto comunale al foglio 10, particella 185, come da progetto 27 novembre 2017 prot n. 31517 Comune di Agropoli:

(ricorso principale)

a) della deliberazione 29 marzo 2018 n.15, pubblicata sull’albo pretorio comunale dal 12 aprile al 26 aprile 2018, con la quale il Consiglio comunale di Agropoli ha approvato il progetto definitivo;

b) della deliberazione 6 marzo 2018 n.42, con la quale la Giunta comunale di Agropoli n. 42 ha riapprovato il progetto definitivo;

c) della deliberazione 30 novembre 2017 n.289, con la quale la Giunta comunale di Agropoli n. 289 ha approvato il progetto definitivo;

d) del progetto stesso;

e) della deliberazione 12 ottobre 2017 n.260, con la quale la Giunta comunale di Agropoli ha approvato il progetto di fattibilità tecnica ed economica;

f) della nota 27 febbraio 2018 prot. n.5316 del Comune, del Responsabile del Servizio Unione dei Comuni Alto Cilento;

g) dell’accordo preliminare di cessione volontaria del terreno acquisito al prot. Comune di Agropoli n. 27307 del 04 novembre 2013;

h) della nota 25 luglio 2017 prot. n.22564 del Responsabile Area lavori pubblici del Comune di Agropoli;

i) della nota della società EL.AN. s.r.l. acquisita al prot. Comune Agropoli n. 22597 del 25 luglio 2017;

l) della deliberazione 27 luglio 2017 n.217 della Giunta comunale di Agropoli, di presa d’atto e conferma disponibilità dell’accordo preliminare di cessione volontaria di cui sopra;

(primi motivi aggiunti, depositati il giorno 20 novembre 2018)

m) della deliberazione 26 giugno 2018 n.30, con la quale il Consiglio comunale di Agropoli ha adottato la relativa variante puntuale in deroga allo strumento urbanistico;

(secondi motivi aggiunti, depositato il giorno 13 febbraio 2020)

n) della deliberazione 21 ottobre 2019 n.53, pubblicata all’albo pretorio dal giorno 14 novembre 2019, con la quale il Consiglio comunale ha approvato la variante in questione;

e in ogni caso di ogni altro atto connesso ovvero collegato, antecedente, ovvero successivo;

(ricorso n. 1005/2020)

per l’annullamento:

a) dell’ordinanza 6 agosto 2020 n.91, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Sindaco del Comune di Ogliastro Cilento ha disposto la chiusura dell’accesso su via Malagenia al cantiere dell’isola ecologica in questione ed il ripristino delle opere asseritamente eseguite in assenza di autorizzazione;

b) della relazione di sopralluogo 5 agosto 2020 del Responsabile dell’Ufficio tecnico e del Comandante dei Vigili urbani

e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato ovvero consequenziale.

In particolare, la sentenza ha dichiarato irricevibile il ricorso principale 1164/2018, ha respinto i relativi motivi aggiunti ed ha dichiarato improcedibile il ricorso n.1005/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Agropoli e del Consorzio bonifica di Paestum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2021 il Cons. Francesco Gambato Spisani e dato atto che per le parti nessuno è presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Agropoli ha deciso di dotarsi di una cd. isola ecologica, ovvero di una “area di sosta mezzi e trasferenza rifiuti solidi urbani – RSU”, da realizzare in località Malagenia, al confine con il Comune di Ogliastro Cilento, sul terreno distinto al catasto al foglio 10, particella 185 (doc. 7 Comune Agropoli, delibera della Giunta 5 febbraio 2020 n.20, ove la denominazione dell’opera nei termini citati). Il Comune di Ogliastro Cilento, per contrastare quest’opera, dalla quale si ritiene pregiudicato, ha proposto ricorso giurisdizionale contro gli atti indicati in epigrafe, in quanto ne prevedono la realizzazione;
ha poi emesso l’ordinanza del Sindaco 6 agosto 2020 n.91, per impedire l’accesso al cantiere dal lato che si affaccia sul suo territorio.

2. I fatti storici in sintesi sono i seguenti.

2.1 Il Comune di Agropoli, per procurarsi il terreno necessario a realizzare l’opera, ha concluso un accordo preliminare di cessione volontaria con la società che ne era proprietaria, certa Elan S.r.l., già con atto 4 novembre 2013, acquisito al protocollo comunale al n.27307 (doc. 10 Comune Ogliastro ricorrente appellante). Passò poi del tempo, fino al 27 luglio 2017, in cui il Comune stesso e la società cedente, rispettivamente con richiesta dell’Ufficio tecnico prot. n. 22564 e risposta della società prot. n.22567, confermarono la volontà di procedere in questo senso (doc. ti 11 e 12 Comune Ogliastro). Di ciò la Giunta prese atto con la deliberazione 27 luglio 2017 n.217 (doc. 13 Comune Ogliastro).

2.2 La Giunta, successivamente, con deliberazione 12 ottobre 2017 n.260 approvò il progetto di fattibilità tecnica ed economica dell’opera (doc. 8 Comune Ogliastro) e con deliberazione 30 novembre 2017 n.289 approvò un primo progetto definitivo (doc. 7 Comune Ogliastro). Nel contempo, l’Unione dei Comuni dell’Alto Cilento, di cui Agropoli fa parte, con nota 27 febbraio 2018 prot. n.5316, sollecitò il Comune a procedere, date le esigenze tecniche della ditta appaltatrice del servizio di raccolta dei rifiuti in questione, certa Sarim S.r.l. (doc. 9 Comune Ogliastro).

2.3 Il Comune, con delibera 6 marzo 2018 n.42 della, Giunta riapprovò il progetto definitivo, allo scopo appunto di recepire la progettazione eseguita dalla citata Sarim, che avrebbe dovuto realizzare le opere (doc. 6 Comune Ogliastro);
con successiva delibera 29 marzo 2018 n.15 del Consiglio, richiesta ai sensi dell’art. 42 comma 2 lettera l) del T.U. 18 agosto 2000 n.267, trattandosi di acquisto immobiliare, decise l’acquisto dell’area necessaria, previa approvazione del progetto anche da parte del Consiglio stesso (doc. 5 Comune di Ogliastro).

2.4 Il Comune di Ogliastro ha impugnato tutti questi atti con il ricorso principale nel ricorso di I grado 1164/2018 R.G. TAR Campania Salerno.

2.5 Di seguito, il Comune, con delibere del consiglio 26 giugno 2018 n.30 (doc. 19 Comune Ogliastro) e 21 ottobre 2019 n.53 (doc. 25 Comune Ogliastro), ha adottato ed approvato la variante allo strumento urbanistico ritenuta necessaria per assentire l’opera.

2.6 Il Comune di Ogliastro ha impugnato queste due delibere con i due atti di motivi aggiunti nel ricorso n.1164/2018 di cui si è detto.

2.7 In un momento successivo, il Comune di Agropoli ha adottato la delibera della Giunta 5 febbraio 2020 n.20, nella quale dà atto della intervenuta scadenza al 31 dicembre 2019 del termine previsto dalla l.r. Campania per approvare il nuovo piano urbanistico comunale;
dà quindi atto che al momento la disciplina applicabile al territorio comunale è quella delle cd aree bianche, cioè sprovviste di pianificazione, di cui all’art. 9 del T.U. 6 giugno 2001 n.380, e che l’isola ecologica di cui si tratta è realizzabile in base ai parametri previsti da questa norma;
provvede quindi a riapprovarne il progetto, con tutte le conseguenze di legge, in particolare la pubblica utilità e indifferibilità dell’opera (doc. 7 Comune di Agropoli).

2.8 Questa delibera non è stata impugnata.

2.9 Da ultimo, il Comune di Ogliastro, con l’ordinanza del Sindaco 6 agosto 2020 n.91 di cui si è detto, ha bloccato il cantiere;
ha però provveduto a ritirare l’ordinanza di blocco con l’ulteriore ordinanza 29 agosto 2020 n.108, dopo che il Comune di Agropoli l’aveva impugnata con il ricorso di I grado 1005/2020 TAR Campania Salerno.

3. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha riunito i due ricorsi e, come da lettera del dispositivo, ha dichiarato irricevibile il ricorso principale 1164/2018, ha respinto i relativi motivi aggiunti ed ha dichiarato improcedibile il ricorso n.1005/2020, con la motivazione che si riassume in ordine logico.

3.1 Anzitutto, il TAR ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n.1005/2020, stante la revoca del provvedimento impugnato di cui si è detto, e questo capo della sentenza non è stato impugnato.

3.2 Il TAR ha poi dichiarato irricevibile perché tardivo il ricorso principale nel ricorso n.1164/2018. Ha preso in esame a questo fine la delibera del Consiglio 15/2018, di riapprovazione del progetto e di acquisizione dell’area, ha affermato che essa era stata pubblicata all’albo pretorio dal 12 al 26 aprile 2018, che il termine di decadenza per impugnarla aveva incominciato a decorrere il 27 aprile 2018 per scadere il 25 giugno 2018, e di conseguenza il ricorso stesso, notificato il 26 giugno 2018, doveva ritenersi appunto tardivo.

3.3 Il TAR ha poi testualmente affermato con riguardo ai due ricorsi per motivi aggiunti che “neppure fuori luogo appare essere l’eccezione di improcedibilità ricollegata dal resistente Comune di Agropoli all’omessa impugnazione tempestiva della [deliberazione della Giunta comunale] n. 20 del 5 febbraio 2020”, e ciò perché “tale provvedimento ha, infatti, assorbito e sostituito, a guisa di conversione” le precedenti delibere del Consiglio comunale di adozione e approvazione della variante funzionale all’opera.

3.4 Di seguito, il TAR esamina tuttavia nel merito i ricorsi per motivi aggiunti, e in proposito fa due osservazioni, considerando infondati i motivi di ricorso dedotti in proposito. In primo luogo, qualifica l’opera in questione come infrastruttura di semplice stoccaggio dei rifiuti, ai sensi dell’art. 183 lettera aa) del d. lgs. 3 aprile 2006 n.152, che nel caso presente non richiede la valutazione di impatto ambientale – VIA e doveva ritenersi comunque compatibile con la destinazione di zona prevista in precedenza dallo strumento urbanistico. In secondo luogo, esclude che l’opera possa arrecare pregiudizio a due condotte sotterranee che passano nella zona, ovvero la condotta dell’acqua potabile dell’acquedotto ASIS – Salernitana reti ed impianti e la condotta di irrigazione dell’acquedotto del Consorzio di bonifica di Paestum (fatti storici non controversi).

4. Contro questa sentenza, il Comune di Ogliastro ha proposto impugnazione con appello che contiene dieci censure, riconducibili secondo logica ai seguenti otto motivi;

- con il primo di essi, corrispondente alla censura I a p. 6 dell’atto, critica la sentenza impugnata per avere pronunciato l’irricevibilità del ricorso principale. Fa presente che la delibera 29 marzo 2018, come da allegato certificato (doc. 5 Comune Ogliastro, cit.), è stata pubblicata dal 12 al 27 aprile 2018, e quindi il termine per impugnarla scadeva proprio il 26 giugno successivo;

- con il secondo motivo, corrispondente alla censura II a p. 7 dell’atto, critica la sentenza impugnata per avere ritenuto l’improcedibilità dei due ricorsi per motivi aggiunti, e sostiene che la mancata impugnazione della delibera di Giunta 5 febbraio 2020 n.20 non rileverebbe, trattandosi di atto meramente confermativo. Aggiunge poi che la delibera sarebbe stata considerata superata dallo stesso Comune di Agropoli solo poche settimane dopo, a seguito dell’entrata in vigore della l.r. Campania 12 marzo 2020 n.6, di proroga dell’efficacia dei piani urbanistici preesistenti;

- con il terzo motivo, corrispondente alle censure III a p. 9 dell’atto, IV-3 a p. 19 dell’atto e IV-4 a p. 25 dell’atto, deduce in sostanza eccesso di potere per falso presupposto, e sostiene che l’opera sarebbe stata approvata senza tenere conto delle condutture sotterranee di cui si è detto, che sarebbero da essa messe a rischio;

- con il quarto motivo, corrispondente alla censura IV-1 a p. 13 dell’atto, deduce ulteriore falso presupposto, e sostiene che l’opera non sarebbe consentita dalla destinazione urbanistica di zona;

- con il quinto motivo, corrispondente alla censura IV-2 a p. 16 dell’atto, deduce propriamente violazione dell’art. 183 lettera aa) del d. lgs. 152/2006, e sostiene che l’opera sarebbe in realtà una stazione di trasferimento rifiuti che andrebbe come tale assoggettata a VIA;

- con il sesto motivo, corrispondente alla censura IV-5 a p. 27 dell’atto, deduce violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n.241, perché a suo avviso doveva essergli dato l’avviso di inizio del procedimento, in quanto controinteressato, e critica la sentenza impugnata, che ha escluso questa sua qualità;

- con il settimo motivo, corrispondente alla censura motivi aggiunti 22 ottobre 2018-1, di riproposizione di quest’ultima e della corrispondente dei secondi motivi aggiunti, a p. 27 dell’atto, deduce violazione da parte delle delibere di adozione e approvazione della variante del D.M. 2 aprile 1968 n.1444, perché rendendo realizzabile l’isola ecologica avrebbero introdotto una destinazione di zona non ammessa da quel decreto;

- con l’ottavo motivo, corrispondente alla censura motivi aggiunti 22 ottobre 2018-2, di riproposizione di quest’ultima e della corrispondente dei secondi motivi aggiunti, a p. 28 dell’atto, perché ad avviso dell’appellante la variante sarebbe stata comunque disposta senza una motivazione congrua.

5. Ha resistito anzitutto il Consorzio di bonifica Paestum, con atto 27 ottobre 2020, in cui chiede di essere estromesso dal giudizio “alla luce della esteriorità della condotta irrigua dell’Ente consortile rispetto al perimetro del fondo ubicato in Agropoli, alla località Malagenia, e censito in catasto al foglio n. 10, particella n. 185, come emerge dalla stessa relazione tecnica di parte prodotta dal Comune appellante”.

6. Ha resistito anche il Comune di Agropoli, con atto 28 ottobre 2020, ed ha chiesto che l’appello sia respinto. In particolare, sostiene che il ricorso principale sarebbe comunque irricevibile, perché non sarebbe impugnata nei termini nemmeno la delibera di Giunta 6 marzo 2018, che approva il progetto e sarebbe il vero atto lesivo. Difende poi le motivazioni della sentenza impugnata, evidenziando che la condotta del Consorzio Paestum non passa per l’area, che la condotta ASIS non è influenzata dall’opera, come la stessa azienda avrebbe attestato, e che la stessa consulenza di parte dell’appellante (doc. 28 Comune Ogliastro) esclude che essa richieda la VIA.

7. Con memoria 6 novembre 2020 per il Comune di Ogliastro e note di udienza 10 novembre 2020 per il Comune di Agropoli, le parti hanno insistito sulle rispettive difese.

8. Con ordinanza 12 novembre 2020 n.6495, la Sezione ha respinto la domanda cautelare, disponendo però la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

9. Con memorie 23 febbraio 2021 per il Consorzio e 27 febbraio 2021 per i Comuni di Ogliastro e di Agropoli, con replica 9 marzo 2021 per il Comune di Ogliastro e note 23 marzo 2021 per il Comune di Agropoli, le parti hanno ancora ribadito le difese già esposte.

10. All’udienza del 30 marzo 2021, fissata nei termini di cui si è detto, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

11. Preliminarmente, in accoglimento della richiesta della parte interessata di cui sopra, va dichiarata l’estromissione dal processo del Consorzio di bonifica Paestum.

11.1 Così come esso sostiene nella memoria 27 ottobre 2020, infatti, il giudizio non riguarda in alcun modo suoi atti, ed anzi la condotta da esso gestita, che si ipotizza possa subire un pregiudizio dall’opera per cui è causa, nemmeno si trova nell’area in cui l’opera stessa deve essere realizzata. Nella consulenza tecnica di parte del Comune di Ogliastro, citata dalla difesa del Consorzio, si dice infatti (doc. 28 Comune Ogliastro, p. 10) che l’area di intervento da un lato insiste al di sopra della condotta ASIS, ma dall’altro è soltanto “contigua” alla condotta del Consorzio, che corre “lungo la cunetta della strada”.

11.2 Da questi dati di fatto, il tecnico incaricato dal Comune di Ogliastro deduce che un pregiudizio a suo avviso ci potrebbe essere, a causa delle sollecitazioni impresse alla strada dai mezzi che andrebbero ad accedere all’isola ecologica in progetto. In proposito però si deve osservare intanto che una strada è per sua natura costruita proprio per farvi transitare automezzi, e dall’altro che la condotta processuale del Consorzio, in astratto soggetto legittimato ad agire contro possibili atti pregiudizievoli alle strutture da lui gestite, smentisce nei fatti quest’ipotesi.

12. Ciò posto, l’appello va dichiarato improcedibile per le ragioni che seguono, le quali comportano che vada dichiarato a sua volta improcedibile il ricorso di I grado 1164/2018.

13. Come si è detto sopra, successivamente alle delibere di approvazione del progetto impugnate, di cui in epigrafe, il Comune di Agropoli ha adottato una nuova delibera di Giunta, la delibera 5 febbraio 2020 n.20, che ancora una volta approva il progetto e produce per conseguenza la dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità ed urgenza dell’opera. Come pure si è detto, questa delibera non è stata impugnata.

14. Ad avviso del Collegio, questa delibera ha natura di conferma, e non di atto meramente confermativo, e quindi dalla sua mancata impugnazione discende l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’intero ricorso 1164/2018, che in sintesi si riferisce alle precedenti approvazioni del progetto. IN presenza di un’approvazione nuova ed autonoma, infatti, il Comune ricorrente non potrebbe con tutta evidenza ricavare alcuna utilità dall’annullamento delle precedenti.

15. Come è noto, ricorre un atto meramente confermativo nel caso in cui l’amministrazione ribadisca la decisione assunta nei suoi precedenti atti, senza né rivalutare gli interessi coinvolti né compiere un nuovo apprezzamento dei fatti con una nuova istruttoria;
ricorre invece un provvedimento di conferma quando l’amministrazione stessa procede ad un riesame delle proprie precedenti decisioni, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti, acquisendone di nuovi, oppure riconsiderando gli interessi coinvolti. Di conseguenza, il provvedimento di conferma, a differenza dell’atto meramente confermativo ha autonoma efficacia lesiva e qualora non impugnato nei termini comporta improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato da esso sostituito, il cui annullamento non sarebbe più di alcuna utilità per l’interessato: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. III 2 novembre 2020 n.6723 e sez. IV 10 dicembre 2009 n.3491, nonché sez. III 9 luglio 2014 n.3491, negli esatti termini.

16. Applicando i principi delineati al caso di specie, la delibera di Giunta 20/2020 in esame va qualificata atto di conferma in senso proprio, con le conseguenze di cui sopra.

16.1 Se si legge il relativo testo (doc. 7 Comune Agropoli), già riassunto sopra nelle sue linee essenziali, il percorso logico della Giunta è il seguente. In primo luogo, ad evidente scopo di chiarezza, la Giunta richiama tutte le precedenti approvazioni del progetto, e le ragioni per cui in quel contesto esso era stato ritenuto conforme alla disciplina urbanistica del Comune. La Giunta prende poi in considerazione un fatto nuovo, ovvero “che oggi, ai sensi dell'art. 44, commi 2, 3 e 4 bis della Legge regionale Campania n. 16/2004, come modificato dalla legge regionale n. 19/2017, è scaduto il termine ultimo del 31 dicembre 2019 in assenza della definitiva approvazione del PUC, in tutto il territorio comunale si applica l'art. 9 del D.P.R. 380/2001 in quanto decaduto ogni altro strumento urbanistico sin qui vigente”. In base a questa ritenuta conseguenza, ovvero l’applicabilità del regime delle “zone bianche” all’area in questione, la Giunta ritiene non più attuali le precedenti approvazioni del progetto, perché fondate su una disciplina urbanistica ormai inefficace, ma ritiene comunque che esso sia assentibile in base a questa nuova disciplina vigente, e per questo lo riapprova.

16.2 Come è evidente, si è in presenza di quella acquisizione di nuovi elementi e di quella riconsiderazione, in base ad essi, degli interessi coinvolti che sono l’essenza della conferma;
ne consegue quindi l’improcedibilità nei termini spiegati.

17. Va comunque aggiunto per completezza che l’assunto di fondo alla base delle impugnazioni del Comune di Ogliastro, ovvero il presunto pericolo che l’isola ecologica di cui si tratta rappresenterebbe per le condotte di acqua che passano nella zona, è smentito dai fatti di causa. Della condotta del Consorzio Paestum si è già detto. Per la condotta ASIS, è poi in atti il parere finale dell’azienda 14 luglio 2020 prot. n.2499 (doc. 9 Agropoli e doc. 33 appellante), che è favorevole e come tale supera i precedenti, peraltro riferiti ad una progettazione iniziale, ovvero la nota 21 giugno 2018 n.5553 (doc. 23 appellante), che si limita a dare delle indicazioni generali, e la nota 15 ottobre 2018 (doc. 31 appellante), mentre la nota 19 giugno 2020 prot. n.2166 (doc. 32 appellante) ha soltanto carattere interlocutorio.

18. La natura della causa, che è un contenzioso fra pubbliche amministrazioni, è giusto motivo per compensare le spese dell’intero giudizio