Pubblicato il 29/01/2020

N. 00726/2020REG.PROV.COLL.

N. 02796/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2796 del 2019, proposto da
Intesa Sanpaolo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

BNL – Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Camera di Commercio del Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Coromano, Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 698 del 2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di BNL – Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. e della Camera di Commercio del Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ferrari, Fraccastoro su delega di Coromano, Di Pardo, Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Banca nazionale del lavoro s.p.a. ha impugnato l’ammissione di Intesa Sanpaolo s.p.a. alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) , del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), concernente “ l'affidamento in concessione del servizio di tesoreria della Camera di Commercio del Molise e degli organismi collegati ” per il periodo 1 giugno 2018 - 31 dicembre 2023, unitamente alla determinazione n. 67 del 6 giugno 2018, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione della gara in favore di Intesa, proponendo, altresì, ricorso per motivi aggiunti contro l’atto del 21 settembre 2018 di conferma dell’aggiudicazione per la sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria a seguito della verifica da parte dell’Amministrazione.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, con sentenza n. 698 del 2018, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti di BNL, respingendo il ricorso incidentale di Intesa Sanpaolo.

La sentenza è stata impugnata da Intesa Sanpaolo, che ha affidato l’appello ai seguenti motivi di diritto:

In relazione al ricorso incidentale di primo grado proposto da Intesa San Paolo:

I a) errores in iudicando in relazione alla violazione degli artt. 47, comma 2, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

I b) errores in iudicando in relazione alla violazione dell’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sotto altro profilo;

I c) errores in iudicando in punto di violazione della lex specialis di gara (art. 13 disciplinare di gara;
art. 12 schema di convenzione).

In relazione al ricorso principale e per motivi aggiunti proposto da BNL:

II a) inammissibilità e irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti proposto da BNL;
impugnazione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 698 del 2018 anche in parte qua ;

II b) errores in procedendo per violazione dei principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo e per difetto di motivazione (art. 111 Cost.;
artt. 2 e 3 Cod. proc. amm.); errores in iudicando in punto violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b) , Cod. proc. amm. e di violazione e corretta applicazione dei principi del giusto procedimento, del divieto di non aggravamento procedurale, di conservazione degli atti secondo la regola utile per inutile non vitiatur ;

II c) errores in procedendo per violazione dei principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo e per difetto di motivazione (art. 111 Cost.;
artt. 2 e 3 Cod. proc. amm.); errores in iudicando per violazione degli artt. 1400, 2206, 2207, 2209 Cod. civ. e per erronea rappresentazione ed applicazione della legge di gara.

In relazione agli altri motivi aggiunti di BNL:

III a) con riferimento alla pretesa omessa verifica della regolarità contributiva dell’aggiudicataria;

III b) con riferimento all’omissione dichiarativa in cui sarebbe incorsa la dott.ssa Giorgina Gallo, consigliere di amministrazione di Intesa Sanpaolo, che non avrebbe dichiarato di aver riportato una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.

Si sono costituite in giudizio BNL – Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. e la Camera di Commercio del Molise.

BNL ha, altresì, proposto appello incidentale, con il quale ha dedotto:

I) erroneità della sentenza con riferimento alla censura contenuta nei motivi aggiunti concernente l’omessa verifica di congruità dell’offerta di Intesa Sanpaolo;

II) riproposizione dei motivi aggiunti, che la sentenza ha ritenuto superabili, concernenti: la violazione delle regole dettate dalla lex specialis in materia di svolgimento e successione delle fasi di gara;
l’omessa verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva, in violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016;
l’omissione dichiarativa da parte di un consigliere di Intesa Sanpaolo;

III) riproposizione dell’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso incidentale con cui Intesa Sanpaolo ha dedotto l’illegittimità dell’avvio del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante;

IV) riproposizione del motivo aggiunto concernente l’assunta illegittimità delle regole di gara che hanno disciplinato la fase di attribuzione dei punteggi alle offerte.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 16 gennaio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Intesa Sanpaolo contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 698 del 2018 che ha respinto il ricorso incidentale dell’odierna appellante e ha accolto quello principale di BNL contro l’aggiudicazione a Intesa Sanpaolo della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) , del d.lgs. n. 50 del 2016 ( Codice dei contratti pubblici ), concernente l’affidamento del servizio di tesoreria, con durata fino al 31 dicembre 2023, alla quale sono stati ammessi solo i due operatori succitati.

Con l’appello principale Intesa Sanpaolo ha dedotto l’erroneità della sentenza, innanzitutto nella parte in cui ha respinto il suo ricorso incidentale, nonché nella parte in cui ha accolto due motivi del ricorso di BNL e laddove ha ritenuto ricevibili i motivi aggiunti di BNL.

Il Collegio ritiene di esaminare per primi i motivi che concernono l’assunta erroneità della sentenza per avere accolto il ricorso di BNL.

Il motivo centrale di tale ricorso consisteva nella sussistenza o meno del potere di legale rappresentanza in capo al dott. P, sottoscrittore della domanda di partecipazione e dell’offerta per conto dell’istituto bancario Intesa Sanpaolo, quadro direttivo della direzione regionale Emilia Romagna, Marche, Abruzzo e Molise, asseritamente abilitato a rappresentare Intesa Sanpaolo s.p.a. in tutti gli atti di assunzione di servizi di tesoreria e/o cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto, in forza della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28 aprile 2016.

La sentenza ha accolto il ricorso di BNL ritenendo che: « Detta delibera del 28.4.2016, invero, si limita ad approvare un documento recante “Facoltà di autonomia gestionale”, ovvero a delineare un assetto organizzativo generale che caratterizza la struttura aziendale, senza tuttavia conferire alcuna delega o procura a soggetti specificamente individuati. Il conferimento del potere di firma e rappresentanza non può prescindere dall’individuazione specifica del soggetto destinatario della rappresentanza sociale, non potendosi configurare in modo valido una delega genericamente attribuita a persone che non siano specificamente individuate ».

Per la sentenza, quindi, la delibera costituisce solo una cornice, che richiede comunque una delega specifica che non si rinviene negli atti depositati in giudizio. Dunque l’offerta di Intesa Sanpaolo doveva essere esclusa.

L’appellante deduce l’erroneità di tale statuizione, atteso che, in base al paragrafo 2.5 della delibera, è attribuita ad alcuni dipendenti, che rivestono una posizione apicale e comunque ruoli di responsabilità all’interno dell’organizzazione della Banca, la facoltà di firma per la sottoscrizione di tutti gli atti relativi all’assunzione di servizi di tesoreria e/o di cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto in nome e per conto della Banca, con imputazione ad essa degli effetti degli atti negoziali così posti in essere. Viene con ciò attribuito, in relazione a determinate posizioni organizzative, il potere di firma sociale ovvero il potere di rappresentanza esterna della Banca nei rapporti con i terzi. In tale veste il dott. P ha firmato i documenti e l’offerta della gara per il servizio di tesoreria indetta dalla Camera di Commercio del Molise, come chiarito nella nota a firma della dott. ssa C P V, responsabile dell’ufficio enti e tesorerie del servizio imprese della direzione marketing.

Inoltre, l’art. 22.3 dello Statuto avrebbe previsto prerogative riconducibili all’istituto della rappresentanza commerciale.

Per BNL, in forza della delibera del Consiglio di Amministrazione del 28 aprile 2016, il quadro direttivo dott. P può essere destinatario del mero potere delegato di firma in relazione a talune attività esecutive, previo espletamento dell’iter deliberativo preventivo dell’organo di amministrazione, ai sensi del capitolo 8 della delibera, nonché previa adozione di uno specifico (e nominativo) atto di conferimento del potere di firma che attribuisce la legittimazione verso terzi ai sensi del par.