N. 01114/2013REG.PROV.COLL.

N. 07739/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7739 del 2012, proposto da:
R A M, rappresentato e difeso dall'avv. A F T, con domicilio eletto presso A F T in Roma, viale delle Medaglie d'Oro, 266;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Interregionale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 00670/2012, resa tra le parti, concernente: perdita del grado per rimozione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Comando Interregionale della Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato A F T e l'avvocato dello Stato Maurizio Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor R A M, appuntato scelto della Guardia di finanza, è stato sottoposto a procedimento penale per avere asseritamente assicurato ad alcuni contrabbandieri, coinvolti in un traffico internazionale di tabacchi lavorati, la protezione da probabili interventi delle Forze dell’ordine.

Prosciolto dal G.I.P. presso il Tribunale di Bari per intervenuta prescrizione, nei suoi confronti è stata avviata l’azione disciplinare, conclusasi con la determinazione della perdita del grado per rimozione.

Il ricorso proposto dal signor M contro il provvedimento è stato respinto dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione I, con sentenza 3 luglio 2012, n. 670.

Contro la sentenza il M ha interposto appello, deducendo l’errata valutazione del presupposto della sanzione disciplinare, la contraddittorietà rispetto alla precedente decisione di non disporne la sospensione precauzionale dal servizio una volta revocata l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, la tardività dell’apertura del procedimento disciplinare, la violazione del diritto di difesa, la mancanza di proporzionalità - anche alla luce dei suoi precedenti di servizio e di carriera nonché del comportamento successivo - della misura espulsiva adottata.

Premessa una richiesta di istruttoria, ove necessaria, il M ha anche chiesto, in via cautelare, la sospensione degli effetti della sentenza impugnata e del provvedimento oggetto del ricorso di primo grado.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

Con ordinanza 20 novembre 2012, n. 5887, la Sezione ha disposto adempimenti istruttori.

La domanda cautelare è stata quindi respinta con l’ordinanza 19 dicembre 2012, n. 4949.

L’appellante ha in seguito depositato una memoria, insieme con documenti.

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2012, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Al di là dei profili su cui si sono soffermate la precedente istruttoria e la discussione in udienza, il Collegio ritiene di dover prendere in esame innanzi tutto, per economia di atti, il quarto motivo dell’appello, che non a caso costituiva la prima censura formulata nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Con tale motivo il M si duole dell’avvenuta violazione del proprio diritto di difesa.

La censura è fondata.

I fatti non sono contestati. Nel corso del procedimento disciplinare, l’appellante ha chiesto di essere assistito da un ufficiale che rivestiva il grado di tenente colonnello. Con nota del 28 gennaio 2011, il presidente della commissione di disciplina, anch’egli tenente colonnello, ha giudicato tale nomina incompatibile con la normativa vigente, per avere il difensore designato maggiore anzianità nel grado rispetto a quella dello stesso presidente (1° gennaio 2008 e 1° gennaio 2009).

Senonché, questa affermata incompatibilità è essa stessa in contrasto con la normativa di settore.

L’art. 1370 del codice dell’ordinamento militare, nel riconoscere al militare inquisito in sede disciplinare il diritto all’assistenza di un difensore scelto fra militari in servizio, stabilisce che il difensore “non può essere di grado superiore a quello del presidente della commissione” (comma 3, lettera a).

La disposizione va letta in relazione a quella dell’art. 626, comma 1, dello stesso codice, secondo la quale “il personale militare è ordinato gerarchicamente in relazione al grado rivestito. Il grado corrisponde alla posizione che il militare occupa nella scala gerarchica”.

Su queste indiscutibili premesse, è evidente che il divieto di ricorrere all’assistenza di un difensore rivestito di un grado più elevato di quello del presidente della commissione non può essere forzato sino a ricomprendere nell’ambito del divieto i militari che, sebbene appartenenti allo stesso grado, abbiano una anzianità maggiore nel grado medesimo.

Come stabilisce l’art. 854, comma 1, del codice, “l'anzianità di grado, salvo diverse disposizioni, determina la precedenza di un militare rispetto ai pari grado. La precedenza si intende riferita agli atti del servizio o della disciplina militare, secondo quanto stabilito dal presente codice e dal regolamento”.

Per definizione, superiorità di grado e anzianità di grado si muovono su piani diversi, l’una escludendo l’altra. L’anzianità di grado, come appena si è detto, presuppone la parità nell’ambito del grado nel quale si fa il raffronto. Non può dunque essere invocata nel caso di assistenza del difensore, là dove, lungi dal venire in gioco questioni di precedenza, il fatto impeditivo è costruito dal legislatore in termini di diversità di posizioni nella gerarchia militare, quale si determina in funzione del grado rivestito.

Nei termini di cui ora si è detto, non sussisteva dunque, per l’ufficiale indicato dal M, alcuna incompatibilità ad assumerne la difesa.

La violazione del relativo diritto, che ne è derivata, è palese e, in ragione del suo carattere anche formale, rileva di per sé, al di là di quella dimostrazione di un concreto pregiudizio di cui la sentenza impugnata vorrebbe invece onerare l’appellante.

Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è fondato e va pertanto accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.

Apprezzate le circostanze, sussistono peraltro giustificate ragioni per compensare fra le parti le spese di giudizio.