Pubblicato il 10/12/2018

N. 06954/2018REG.PROV.COLL.

N. 06952/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6952 del 2012, proposto da
P C, rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A G in Roma, via Sabotino, n. 22;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A I F, G P, B R, G R, G D, A P, A A, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, E C, A C e B C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 2558/2012.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati F V e Gabriele Pafundi, per delega dell'avvocato A I F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - P C realizzava, su un'area di sua disponibilità sita in Napoli alla Via Cupa Arianova, lavori di sbancamento, finalizzati alla realizzazione di un locale interrato.

2 - Il Comune di Napoli, con ordinanza n. 3085/UOA dell'1 dicembre 1995, disponeva la sospensione dei lavori e, con successiva ordinanza n. 3126/UOA, notificata in data 04 dicembre 1996, ordinava all'appellante l'immediata demolizione delle opere.

Tali provvedimenti erano impugnati innanzi al T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, con ricorso n. 939 del 1996.

3 - Il Comune di Napoli, con ordinanza n. 52 c.a. 741/95 del 30 giugno 1996, disponeva l'acquisizione dell'opera al patrimonio comunale.

Anche tale ordinanza era impugnata innanzi al T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, con ricorso n. 7066/1996.

4 - Nelle more della decisone del giudizio, l’appellante presentava al Comune di Napoli istanza di accertamento di conformità dell'immobile, ai sensi dell’art. 36 del T.U. n. 380/2001.

5 – Con sentenza n. 2558 del 2012, il T.A.R. per la Campania, previa riunione dei due ricorsi (n. 939/96 e 7066/96), dichiarava: inammissibile l'impugnativa dell'ordinanza di sospensione lavori n. 3085/UOA;
rigettava l'impugnazione dell’ordinanza di demolizione n. 3126/U0A;
accoglieva, solo in parte, l’impugnazione dell'ordinanza di acquisizione nella parte in cui inglobava anche 600 mq, ulteriori rispetto all'area di sedime, senza motivare in ordine alla necessità di acquisire detta area ed alle modalità di sua determinazione.

6 – Avverso tale sentenza ha proposto appello il ricorrente in primo grado;
anche il Comune ha proposto appello incidentale nei confronti del capo della sentenza che ha accolto parzialmente il ricorso avverso l’ordinanza di acquisizione.

7 – Nel rispetto dell’ordine logico delle questioni, deve essere esaminata in via prioritaria l'eccezione riproposta dal Comune di improcedibilità del ricorso avverso l’ordine di demolizione per sopravvenuta carenza di interesse a seguito della presentazione dell'istanza di accertamento di conformità presentata dal privato, che, secondo il Comune, produrrebbe l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione.

7.1 - La censura è infondata, basandosi su un orientamento giurisprudenziale ormai superato. Viceversa, la giurisprudenza più recente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, ha precisato che la presentazione di una istanza di sanatoria, ex art. 36 D.P.R. 380/2011, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso;
non vi è dunque una automatica necessità per l’amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. La domanda di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia ( Cfr. Cons. St. 2681/2017, Cons. St. 1565/2017, Cons. St. 1393/2016, Cons. St. 466/2015, Cons. St. 2307/2014).

8 - Con il primo motivo, l’appellante principale contesta la dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse dell'impugnativa dell'ordinanza di sospensione lavori.

A tal fine, sostiene che era tenuto all'impugnazione dell'ordinanza di sospensione dei lavori, in quanto atto presupposto rispetto al successivo ordine di demolizione.

8.1 - La censura è infondata.

In conformità alla giurisprudenza dominante, deve infatti ritenersi inammissibile l'impugnazione dell'ordinanza di sospensione lavori, qualora l’efficacia della stessa sia già cessata.

Invero, tra la misura di sospensione dei lavori, avente carattere preventivo e cautelare, e la misura sanzionatoria vera e propria di ripristino dello stato dei luoghi esiste una completa autonomia, di tipo non solo procedimentale, ma anche sostanziale, con riferimento agli accertamenti compiuti dall’amministrazione.

In altre parole, l’ordine di sospensione dei lavori non costituisce il presupposto di legittimità dell’ingiunzione a demolire, potendo quest’ultima essere emanata a prescindere dall’ordine di sospensione ( ex multis Cons. St., Sez. V, 29 novembre 2004, n. 7746).

9 - Con il secondo motivo di appello, si deduce l’errore in cui sarebbe in corso il T.A.R. nel rigettare la censura di difetto di motivazione dell'ordinanza di demolizione.

A tal fine, l’appellante ricorda che l'art. 9 della L. 24/3/89 n. 122 consente la realizzazione di opere pertinenziali interrate “anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”.

Rileva inoltre che le opere in esame si inseriscono nell'ambito di un contesto territoriale interamente urbanizzato, ragion per cui, secondo l’appellante, la costruzione sine titulo andava sanzionata con un provvedimento che motivasse ampiamente sulle ragioni ostative alla conservazione del manufatto, non potendosi invocare la mera abusività dell'opera per affermare la vincolatività dell'ordine di demolizione.

9.1 – La censura non può trovare accoglimento.

In generale, deve infatti ribadirsi che in presenza di opere abusive, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto, come confermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. St., Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9): il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso”. Ne consegue che il provvedimento può ritenersi sufficientemente motivato con la stessa descrizione dell’abuso, in quanto unico presupposto che giustifica la misura sanzionatoria, senza la necessità di esplicitare la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione, ovvero il bilanciamento di questo con l’interesse del privato coinvolto.

9.2 – Da un altro punto di vista, correttamente il T.A.R. ha rilevato che: “ deve essere disposta la demolizione indipendentemente dalla verifica della loro eventuale conformità allo strumento urbanistico e della loro sanabilità, infatti, l'abusività di un'opera costituisce già di per sé sola presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria e non costituisce onere del comune verificare l'astratta sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull’attività edilizia".

Infatti, la già ricordata natura dovuta e vincolata dei provvedimenti sanzionatori impugnati esclude che peculiari situazioni di fatto, non tipizzate dal legislatore, possano giustificare eccezioni o deroghe ai principi esposti, pena la violazione del preminente principio di legalità che regola l’attività amministrativa. Pertanto, non rileva il fatto che l’area si presenti massicciamente edificata, dovendosi aver riguardo unicamente alla situazione delle opere di cui si è ingiunta la demolizione, le quali risultano abusive e dunque, per ciò solo, giustificano l’intervento repressivo dell’amministrazione.

9.3 - A nulla rilevano anche le ulteriori considerazioni dell’appellante, secondo il quale, prima di disporre la demolizione, l’amministrazione avrebbe dovuto prendere in considerazione anche ulteriori circostanze atte a dimostrare la conformità urbanistica dell'immobile, in ragione del regime urbanistico dell’area.

A questo riguardo, deve infatti ricordarsi che la eventuale (allo stato indimostrata) legittimità sostanziale delle opere, in rapporto al regime dell’area sulla quale accedono, deve necessariamente essere valutata nell’ambito di un procedimento di sanatoria, non potendosi gravare l’amministrazione dell’onere di valutare d’ufficio tale eventualità. Tanto si evince dall’art. 31 e dall’art. 27 d. P.R. n. 380/2001, che impongono all’amministrazione comunale di reprimere l’abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dall’art. 36, che rimette all’esclusiva iniziativa del privato l’attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica.

10 - Con il terzo motivo di appello, si deduce la violazione dell'obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90, tanto con riferimento all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione, che con riferimento all'impugnazione dell'acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio comunale.

10.1 – Anche tale censura è infondata.

Il T.A.R. ha fatto corretta applicazione dei principi consolidati che regolano la materia, in base ai quali deve escludersi che la violazione delle norme in tema di partecipazione al procedimento dia luogo all'annullamento dell'atto ogni qual volta risulti che l'esito del procedimento non sarebbe stato differente, anche se vi fosse stata la partecipazione dell'interessato, il che accade quando il quadro normativo di riferimento e gli elementi di fatto raccolti nel corso dell’istruttoria non presentano margini di incertezza sufficientemente apprezzabili e l'eventuale annullamento del provvedimento finale per accertata violazione dell'obbligo di formale comunicazione non priverebbe l'Amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di contenuto analogo ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2002).

Al riguardo, deve solo aggiungersi che, nel caso in esame, si versa nell’ambito della repressione degli abusi edilizi, che costituisce attività dovuta e vincolata dell’amministrazione, con la conseguenza che, ai fini dell’adozione delle ordinanze di demolizione, non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’ art. 21- octies , legge 241/1990 ( cfr . Cons. St., sez. IV, n. 734 del 2014;
Cons. St., sez. V, n. 3337 del 2012;
Cons. St., sez. V, n. 4764 del 2011).

10.2 - Non scalfisce la conclusione che precede il dedotto mancato esame dell’eventuale conformità sostanziale dell’opera, che esula dall’ambito del procedimento di repressione dell’abuso, come già chiarito nel punto che precede. Pertanto, risulta inammissibile la istanza di ammissione di CTU, o verificazione, al fine di accertare la compatibilità delle opere oggetto degli impugnati provvedimenti rispetto al vigente Piano Regolatore Generale del Comune di Napoli ed all'attuale assetto urbanistico della zona su cui insistono i manufatti abusivi.

11 – Gli ulteriori motivi dell’appello principale sono concentrati sull'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera abusiva.

Il principale motivo di censura si fonda sull’asserita palese divergenza tra le opere oggetto dell'ordine di demolizione e quelle oggetto di acquisizione.

11.1 – In generale, giova ricordare che l’acquisizione gratuita costituisce un’autonoma sanzione ( cfr. Corte Cost. n. 82 del 1991 e n. 345 del 1991) che segue l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. In altre parole, l’acquisizione gratuita rappresenta una sanzione autonoma, avente come presupposto un illecito diverso dall’abuso edilizio, che consiste nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione in precedenza emesso dall’amministrazione. Presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge.

Per quanto concerne l’eventuale errata indicazione dell’area passibile di acquisizione, così come effettuata nell’ordinanza di demolizione, deve ricordarsi che l’omessa o imprecisa indicazione di un’area che verrà acquisita di diritto al patrimonio pubblico non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione;
invero, l’indicazione dell’area è requisito necessario ai fini dell’acquisizione, che costituisce distinta misura sanzionatoria ( cfr . Cons. St., sez. IV, 25 n. 5593 del 2013;
Cons. St., sez. V. n. 3438 del 2014;
Cons. St., sez. IV, n. 4659 del 2008;
Cons. St. sez. VI, n. 1998 del 2004).

11.2 – Nel caso in esame, il verbale di sopralluogo del 19 aprile 1996 ha accertato la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, legittimando il conseguente provvedimento di acquisizione.

Contrariamene all’assunto dell’appellante, non inficia la legittimità di quest’ultimo provvedimento la mancata notifica di tale verbale.

A tal fine, in primo luogo, valgono le considerazioni già espresse nel punto 10 di questa sentenza. Inoltre, tenuto conto dei principi già innanzi espressi a proposito della natura dell’atto di acquisizione, deve a maggior ragione ritenersi non necessaria la notifica del verbale di accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, proprio in forza della natura automatica dell’acquisto da parte dell’amministrazione, a fronte dell’inadempimento del privano;
inadempimento neppure messo in discussione in questa sede.

In altri termini, il verbale di accertamento non assume portata lesiva degli interessi del privato;
ne consegue la non impugnabilità di tale verbale e la sostanziale irrilevanza della sua notificazione ( cfr. Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3097).

11.3 – Non può inficiare la legittimità del provvedimento impugnato, il fatto che - siccome a far data dall’ordinanza di demolizione, invece di adempiere a tale ingiunzione, l’appellante aveva proseguito i lavori - l’acquisizione si sia riferita al corpo di fabbrica costituito da piano inferiore e piano rialzato, giustamente valutate dal T.A.R. “mera continuazione delle opere per cui era stata intimata la demolizione” .

Invero, l’immobile sanzionato con l’acquisizione è il medesimo di quello oggetto dell’ordinanza di demolizione sul quale sono stati eseguiti degli ulteriori lavori;
non rappresenta, in altre parole, un opera diversa, necessitante di una nuova ordinanza di demolizione.

11.4 – In riferimento alla doglianza relativa alla indicazione dell’area passibile di acquisizione, oltre a quanto già esposto innanzi (punto 11.1), deve evidenziarsi che il T.A.R. ha accolto in parte il ricorso annullando il provvedimento di acquisizione nella parte in cui inglobava anche 600 mq, ulteriori rispetto all'area di sedime.

Anche in ragione di tale statuizione – che come di seguito spiegato resiste all’appello incidentale del Comune – è chiaro che l’area acquisita è solo quella che è stata interessata dai lavori abusivi dell’appellante, dovendosi ricordare che non è richiesto un particolare onere motivazionale in riferimento all’acquisizione delle sole opere abusive e della relativa area di sedime, in quanto, come già evidenziato, effetto automatico, previsto dalla legge, conseguente alla mancata ottemperanza all’ingiunzione di demolizione.

12 – Come anticipato non può trovare accoglimento l’appello incidentale del Comune, con il quale si deduce che il T.A.R. sarebbe andato “ ultra petita ” nell’accogliere parzialmente – come innanzi ricordato – la censura del ricorrente.

Invero, quest’ultimo, pur non avendo contestato specificatamente la necessità di acquisire l'area di mq. 600, ulteriore rispetto a quella di sedime, aveva contestato la carenza di motivazione e di determinatezza dell’area globalmente acquisita. Non appare quindi aver travalicato il limiti della domanda l’aver riscontrato il denunciato vizio solo riguardo a quella parte dell’ordinanza di acquisizione relativa all’acquisizione dell’area di 600 mq ulteriore rispetto a quella di sedime, oltretutto in conformità ad un preciso orientamento giurisprudenziale puntualmente citato dal T.A.R.

12.1 – La manifesta infondatezza della censura rende irrilevanti le eccezioni preliminari relative alla tempestività dell’appello incidentale.

13 – Da ultimo deve essere rigettato anche il motivo di appello con il quale si contesta la liquidazione delle spese effettuata dal T.A.R.

Correttamente il T.A.R. ha valorizzato l’accoglimento, solo parziale, di un solo motivo di ricorso e non ha potuto non considerare la soccombenza del ricorrente in riferimento a tutti gli ulteriori motivi di ricorso. Ne consegue che la condanna del ricorrente alle spese nella misura indicata in sentenza appare, non solo equilibrata, ma altresì rispettosa dal principio legale della soccombenza.

14 – Le ragioni appena esposte giustificano la condanna dell’appellante principale alla refusione delle spese di lite in favore del Comune, liquidate come in dispositivo.