Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza collegiale 2024-11-20, n. 202409331

Pubblicato il 20/11/2024

N. 09331/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06276/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6276 del 2023, proposto da

Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati T S, L T, N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L T in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
T B S.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Krr & Co. Inc, Tiscali Italia S.p.A., non costituiti in giudizio;
Fibercop S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marco D'Ostuni, G F, M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Pacciani, V M, Pietro Merlino, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 06456/2023, resa tra le parti, avente ad oggetto domanda di annullamento del Provvedimento n. 30002, adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad esito del procedimento n. I850 – ACCORDI FIBERCOP (il Procedimento), nell'adunanza del 15 febbraio 2022, notificato alla

ricorrente il 24 febbraio 2022 (il Provvedimento), con cui è stato chiuso il Procedimento rendendo obbligatori per TIM, FiberCop, FW, Tiscali, KKR e Bidco (complessivamente le Parti) gli impegni da ciascuna di esse presentati ed allegati al Provvedimento, nonché per l'annullamento di ogni eventuale atto presupposto del Provvedimento, o connesso o consequenziale al medesimo, ancorché non conosciuto, tra cui, in particolare: i provvedimenti dell'AGCM con cui i termini di presentazione degli impegni sono stati prorogati; il provvedimento n. 29807/2021, di pubblicazione degli impegni; il provvedimento 29948/2021, di proroga del termine di conclusione del procedimento e, comunque, ogni altro atto istruttorio richiamato nel Provvedimento n. 30002.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e di Telecom Italia Spa e di Fastweb S.p.A. e di Fibercop S.p.A. e di Wind Tre S.p.A. e di T B S.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati T S, N P, M P, dello Stato G S, E P, F M B, G F, M Z e V M.

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio l’odierna appellante invocava l’annullamento del provvedimento n. 30002, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad esito del procedimento n. I850 – Accordi Fibercop, nell’adunanza del 15 febbraio 2022, notificato alla ricorrente il 24 febbraio 2022, con cui era stato chiuso il procedimento, rendendo obbligatori per Tim, Fibercop, Fasteweb, Tiscali, Kkr e Bidco gli impegni da ciascuna di esse presentati ed allegati al provvedimento, nonché per l’annullamento di ogni eventuale atto presupposto del provvedimento, o connesso o consequenziale al medesimo, ancorché non conosciuto, tra cui, in particolare: i provvedimenti dell’Agcm con cui i termini di presentazione degli impegni erano stati prorogati; il provvedimento n. 29807/2021, di pubblicazione degli impegni; il provvedimento 29948/2021, di proroga del termine di conclusione del procedimento e, comunque, ogni altro atto istruttorio richiamato nel provvedimento n. 30002.

2. Il primo giudice respingeva il ricorso, valutando come infondate le censure in esso contenute.

2.1. In particolare, la prima doglianza con la veniva denunciata la violazione del termine trimestrale di cui all’art. 14-ter l. 287 cit., atteso che gli impegni venivano presentati dalle società controinteressate dopo circa 8 mesi dall’avvio del procedimento istruttorio. Riguardo ad essa il TAR evidenziava che il termine per presentare gli impegni di cui all’art. 14-ter l. 287 cit. non ha natura perentoria, essendo uno strumento per conseguire in maniera non conflittuale l’interesse pubblico alla corretta definizione degli assetti concorrenziali del mercato. In ogni caso, va rilevato come l’Autorità, in accoglimento delle tempestive istanze delle imprese, prorogava il termine per la presentazione degli impegni, fugando qualsiasi dubbio circa il rispetto delle tempistiche.

2.2. La seconda censura si incentrava sull’impossibilità pratica di attuare pienamente e tempestivamente gli impegni presentati, in particolare il piano di co-investimento, stante la non definitività dello stesso, ancora non approvato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom). Al riguardo, il giudice di prime cure poneva in risalto l’opinabilità del giudizio prognostico dell’Autorità, che non può essere sindacato dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di travisamento di fatto ovvero di valutazioni palesemente illogiche o contraddittorie: circostanze non riscontrabili nel caso in esame.

2.3. Il terzo motivo (ripartito in una serie ulteriore di sotto-censure) si incentrano sulla circostanza che gli impegni non sarebbero stati in grado di rimuovere i profili di lesività alla concorrenza indicati nell’atto di avvio del procedimento. In particolare, veniva rappresentata la scarsità della motivazione sull’idoneità degli impegni (solo tre pagine) che non avrebbe tenuto conto delle prevedibili evoluzioni del mercato; in aggiunta, l’Agcm non avrebbe correttamente valutato l’offerta di co-investimento, né comparato gli impegni con lo scenario controfattuale dato dalla loro assenza, la cui puntuale analisi avrebbe evidenziato la rilevante compressione della domanda contendibile. Il TAR escludeva la sussistenza di un difetto di motivazione, valutava come irrilevante la mancata comparazione con lo scenario controfattuale, atteso che il giudizio dell’Autorità sugli impegni è orientato a definire un assetto di mercato senza pregiudizio per la competizione tra imprese, mentre le Linee direttrici citate concernono la diversa ipotesi di accordo pacificamente anticoncorrenziale, ma i cui effetti ulteriori possono compensare tale vulnus al mercato. Ancora veniva esclusa la sussistenza di un vizio sintomatico di eccesso di potere quanto alla preferenza di una concorrenza infrastrutturale rispetto ad un’operazione di co-investimento. Infine, veniva rimarcato, da un lato, come la corretta qualificazione dell’offerta Tim quale progetto di co-investimento fuoriuscisse dalla competenza dell’Autorità: la valutazione dell’Agcm concerne gli accordi Fibercop, mentre la correttezza tecnica del co-investimento è di spettanza dell’Agcom. Dall’altro, venivano ritenute non condivisibili le conclusioni dell’originaria ricorrente circa gli effetti anticoncorrenziali che si sarebbero prodotti.

2.4. Infine, con l’ultima ragione d’impugnazione veniva evidenziata l’illegittimità del provvedimento per contraddittorietà delle conclusioni rispetto ai precedenti impegni assunti da Tim e Fastweb nel procedimento Flash Fiber. Al riguardo, il TAR notava come gli impegni numeri 4 e 5 assunti da Tim e Fastweb nel procedimento I799 (accordi Flash Fiber) non apparissero contraddetti dalle nuove pattuizioni confezionate nel provvedimento.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l’originaria ricorrente che ne lamenta l’erroneità per le seguenti ragioni: a) la qualificazione giuridica del provvedimento impugnato operata dal primo giudice non sarebbe corretta e ciò si sarebbe tradotto in un sindacato “debole”. Secondo il TAR, infatti, il provvedimento impugnato in primo grado si caratterizzerebbe per essere “assai meno stabile” rispetto alle decisioni che l’AGCM adotta all’esito di un “ordinario procedimento istruttorio”. L’approccio prognostico adottato dall’Autorità aumenterebbe il rischio di errore, da qui la possibilità che la stessa avrebbe di provvedere nuovamente. Un simile approccio trascurerebbe il fatto che il provvedimento con cui l’AGCM rende obbligatori gli impegni produce effetti non solo nei confronti delle imprese destinatarie cui essi si riferiscono, ma anche nei riguardi degli operatori economici. Pertanto, sarebbe del tutto incongrua e inadeguata la lettura riduzionistica offerta dal Tar circa l’estensione del suo scrutinio giurisdizionale. L’esistenza di uno spazio caratterizzato da indeterminatezza, in particolare, nella normativa antitrust a proposito dei concetti giuridici indeterminati, non sarebbe sufficiente per giungere alla conclusione che siano