Pubblicato il 22/06/2020

N. 03973/2020REG.PROV.COLL.

N. 05645/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5645 del 2019, proposto da
GP Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323.

contro

Aurora s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. formata con la mandante Helios Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Helios Soc. Coop., non costituita in giudizio;
Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia.

nei confronti

Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata - Sede di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12.

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Seconda, n. 03506/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aurora s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I., nonché del Comune di Giugliano in Campania e del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata - Sede di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 28 maggio 2020, tenuta con le modalità di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Aurora s.r.l. ha impugnato il decreto provveditoriale n. 052 del 14.2.2019, provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara CIG 7399776853, “ per l'affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale, sanificazione e derattizzazione, forniture dei materiali igienici e di consumo per i servizi igienici, reception e facchinaggio, da eseguirsi presso gli immobili in uso al Comune di Giugliano in Campania (NA) ”, indetta dal Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, con bando n. 38 del 30 marzo 2018, esponendo, in particolare, che:

- all’art.18 il bando prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, contemplandosi i criteri per la valutazione dell’offerta tecnica, il procedimento di verifica dell’anomalia e la clausola sociale;

- con il provvedimento impugnato è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata GP Servizi S.r.l. con p. 81,29/100, mentre la ricorrente si era classificata immediatamente dopo in graduatoria con p.75,81/100;

- a seguito di accesso sarebbe stato possibile accertare la superficialità della valutazione delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica ex art. 97 del d. lgs. n .50 del 2016 in particolare quanto al costo della manodopera inferiore ai minimi salariali, nonché l’errore di calcolo in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante in sede di determinazione del monte ore annue da parte della controinteressata.

1.1. Con ricorso incidentale GP Servizi S.r.l., a sua volta, ha dedotto la mancata esclusione dell’ATI Aurora per difformità dell’offerta economica rispetto ai livelli minimi prestazionali, per omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica, per mancato rispetto del costo del lavoro minimo, per violazione delle norme in materia di sicurezza del lavoro e della clausola sociale.

1.2. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania -dato atto delle difese svolte dal Comune di Giugliano e dall’Avvocatura distrettuale dello Stato per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. - ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il motivo di ricorso principale concernente l’anomalia dell’offerta riguardo al costo del lavoro (in specie, per il dedotto errore di calcolo inerente il numero di ore lavorate per ciascun dipendente della ditta aggiudicataria) e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati;
ha respinto la domanda di risarcimento del danno, avanzata dalla ricorrente principale;
ha disposto la compensazione delle spese tra le parti.

2. GP Servizi s.r.l. ha proposto appello con tre motivi concernenti l’accoglimento del ricorso principale e quattro motivi concernenti il rigetto del ricorso incidentale.

2.1. Il Comune di Giugliano e l’A.T.I. Aurora s.r.l. e Helios soc. coop. (d’ora innanzi ATI Aurora) si sono costituiti, il primo aderendo ai motivi concernenti l’accoglimento del ricorso principale e resistendo agli altri e la seconda resistendo a tutti i motivi di appello.

L’ATI Aurora ha riproposto i motivi del ricorso principale assorbiti in primo grado.

Il Provveditorato Interregionale OO.PP. Campania, Molise, Puglia e Basilicata si è costituito con atto di mera forma.

2.2. Con ordinanza collegiale n. 1073 del 12 febbraio 2020 è stata disposta una verificazione finalizzata all’esame documentale dell’offerta della controinteressata GP Servizi s.r.l. e delle giustificazioni fornite in occasione della verifica di congruità del costo del lavoro.

Dopo il deposito della relazione del verificatore, in data 7 aprile 2020, sia GP Servizi s.r.l. che l’ATI Aurora hanno depositato osservazioni in merito, nonché memorie e repliche;
l’ATI Aurora ha depositato note di udienza ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

2.3. In data 28 maggio 2020 la causa è passata in decisione, ai sensi di tale ultima norma, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ed è stata deliberata in camera di consiglio ai sensi del comma 6 della stessa disposizione.

3. I primi tre motivi dell’appello sono volti a censurare l’accoglimento, con la sentenza appellata, del motivo del ricorso principale concernente il costo del lavoro.

3.1. Col primo motivo ( Error in iudicando – omessa pronunzia – sulla inammissibilità del ricorso in primo grado ) si ripropone la censura di inammissibilità del ricorso in primo grado per violazione del principio di discrezionalità amministrativa, in riferimento al giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta, anche considerato che nel caso di specie l’offerta non era anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma la stazione appaltante ha avviato il procedimento di verifica ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016. Si assume che il T.a.r. sarebbe andato anche ultra petita , avendo proceduto senza una specifica doglianza, in luogo della stazione appaltante (che nelle more del giudizio ha confermato la bontà dell’offerta di GP Servizi) a sancire una presunta erroneità/insostenibilità per anomalia dell’intera proposta contrattuale e non anche del solo costo del lavoro. Questo, d’altronde, si sarebbe scostato lievemente dai valori delle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 e perciò sarebbe stato sottoposto a verifica di congruità, ma l’aggiudicataria avrebbe dimostrato il rispetto del costo minimo inderogabile ed avrebbe analiticamente giustificato il detto scostamento (in ragione di: più basso tasso di assenteismo, esenzione pagamento IRAP, assenza di incidenza dei costi del Fondo di previdenza complementare e Assistenza sanitaria integrativa), senza che l’ATI Aurora avesse contestato le relative giustificazioni.

3.2. Col secondo motivo ( error in iudicando – omessa pronunzia - sulla infondatezza ed inammissibilità del ricorso principale in primo grado della ATI Aurora ) si espone che il ricorso in primo grado si basava su un presunto errore di calcolo, relativamente al costo della manodopera, che avrebbe comportato l’applicazione da parte dell’aggiudicataria di un costo medio orario annuo inferiore a quello risultante dalla corretta applicazione delle tabelle ministeriali. Secondo l’appellante, la ricorrente si sarebbe limitata a denunziare tale scostamento rispetto ai valori di cui alle tabelle ministeriali “ prestando tuttavia acquiescenza alle circostanze dedotte all’interno delle giustificazioni di anomalia e che, secondo GP Servizi consentivano il denunziato scostamento ”. In ogni caso, ad avviso dell’appellante, sarebbe insussistente la violazione del costo minimo del lavoro, per quanto già dedotto dalla GP Servizi in merito alla propria realtà aziendale e/o all’appalto oggetto di causa, quanto al (maggior) numero di ore lavorate da ciascun dipendente, mentre la ricorrente avrebbe basato i suoi calcoli sui dati “medi” di cui alle tabelle ministeriali.

3.3. Col terzo motivo ( Error in iudicando –sulla infondatezza del ricorso in primo grado ) l’appellante critica la sentenza quanto all’affermazione, che sta a fondamento della decisione, secondo cui GP Servizi avrebbe indicato per la prima volta il numero effettivo di ore lavorate (in particolare il dato di 1883 ore in luogo di 1581) soltanto in sede giudiziale, rendendo perciò inammissibile la relativa valutazione. Sostiene l’appellante che tale dato, invece, si ricaverebbe per tabulas dalle giustificazioni rese in sede di verifica della congruità del costo del lavoro dell’offerta presentata da GP Servizi ed all’interno delle quali, per ogni livello di inquadramento, è indicato il monte orario complessivo e il numero di lavoratori adibiti. Poiché si trattava di dato desumibile dall’offerta e dalle giustificazioni, peraltro non contestato dalla ricorrente principale, sarebbe errata, secondo l’appellante, anche l’affermazione consequenziale del primo giudice secondo cui, considerando il monte ore preteso da GP Servizi, si violerebbe il principio di immodificabilità dell’offerta: ad avviso dell’appellante, questa non sarebbe mai stata modificata;
né la stazione appaltante ha applicato il procedimento di soccorso istruttorio, cui fa invece riferimento il giudice di primo grado.

4. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, non sono fondati.

4.1. Il ricorso principale ha riguardato il rispetto del costo del lavoro tabellare minimo, poiché la ricorrente ha dedotto un errore di calcolo da parte della GP Servizi, e comunque la superficialità e la manifesta incongruità delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante sulle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

Riguardo al costo del personale che risulta inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 va ribadito il principio giurisprudenziale secondo cui la determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi è indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione della par condicio dei concorrenti, ma soltanto quando la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387;
id., V, 12 settembre 2018, n. 5332;
id., III, 29 agosto 2018, n. 5084;
id. V, 7 maggio 2018, n. 2691;
id.,18 dicembre 2017, n. 5939). La valutazione delle giustificazioni -fatta salva l’inammissibilità in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili- è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, come osserva l’appellante. Peraltro, anche in tale caso la positiva valutazione di congruità del costo del lavoro da parte della stazione appaltante è sindacabile in sede giurisdizionale se inficiata da travisamento, sproporzione o illogicità.

In senso contrario, non è pertinente la giurisprudenza richiamata dall’appellante, riferita alla valutazione di congruità di cui all’art. 97, comma 6, ult. periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Le contestazioni accolte dal primo giudice attengono infatti al controllo di congruità relativamente ai costi della manodopera che, anche in caso di non anomalia dell’offerta ex art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti devono effettuare ai sensi dell’art. 95, comma 10, ultimo periodo e dell’art. 97, comma 5, lett. d), ivi richiamato.

4.1.1. Nel caso di specie, d’altronde, la stazione appaltante aveva invitato il RUP presso il Comune di Giugliano ad effettuare appunto la verifica di congruità con riferimento al costo del lavoro ex art. 95, comma 10 (cfr. il verbale di gara n. 12345 del 16 novembre 2018, da cui risulta che “ tenuto conto che il costo della manodopera indicato dal concorrente è inferiore a quello indicato negli atti di gara (1.708.677,92) sarà richiesto al RUP del Comune di procedere alla verifica di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgv. 50/2016 e smi ”, nonché la richiesta inviata in pari data prot. n. 31436). E’ poi accaduto che, in sede di valutazione di congruità dell’offerta il 12 dicembre 2018, il RUP, coadiuvato dalla commissione giudicatrice, ha esteso la verifica anche ad altri elementi di costo, tenuto conto dell’utile d’impresa, ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per come risulta sia dal contenuto del verbale di congruità già prodotto in primo grado sia dal richiamo esplicito nella parte finale del verbale dell’art. 97, comma 6).

4.1.2. Orbene, la circostanza che la verifica di congruità dell’offerta e del costo del lavoro sia stata effettuata ai sensi dell’art. 97, comma 6, oltre che ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, non muta la portata del sindacato giurisdizionale sulla relativa valutazione.

In particolare, se è vero che la discrezionalità della stazione appaltante è piuttosto ampia in merito alla scelta di procedere o meno alla verifica facoltativa di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 6, ultimo periodo, tuttavia, una volta che vi abbia fatto ricorso, le risultanze della verifica dell’offerta e delle giustificazioni sono parimenti assoggettabili al sindacato giurisdizionale se affette da travisamento, sproporzione o illogicità tali da rendere inattendibile l’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 18 gennaio 2019, n. 690).

Il principio è applicabile a maggior ragione in un caso, come quello di specie, in cui è assolutamente preponderante il costo della manodopera (92,9%), considerata la tipologia di appalto, e le relative voci di costo vanno comunque parametrate, ex art. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), ai valori tabellari minimi. In tale situazione le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, assolvendo a una funzione di parametro di riferimento dal quale, come detto, è possibile discostarsi, in sede di verifica, ma solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n.2540 e 30 marzo 2017, n. 1465).

4.2. Non merita poi favorevole apprezzamento l’assunto dell’appellante secondo cui la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza alle voci delle giustificazioni fornite dalla società GP Servizi s.r.l.

L’ATI Aurora ha contestato in radice ed integralmente il monte orario lavorato indicato dall’aggiudicataria, sicché le contestazioni delle singole voci delle giustificazioni (più basso tasso di assenteismo rispetto a quello medio considerato dalla tabelle ministeriali;
esenzione del pagamento dell’IRAP;
assenza di incidenza dei costi del Fondo di previdenza complementare e Assistenza sanitaria integrativa), effettuate in corso di causa, sono da reputarsi consequenziali alla scomposizione del costo complessivo della manodopera per il numero di ore lavorate da ciascuno dipendente come specificato da GP Servizi s.r.l. soltanto in giudizio.

Se si può convenire con l’appellante sul fatto che tale specificazione, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non abbia comportato una modificazione dell’offerta (in quanto il dato si sarebbe potuto ricavare indirettamente dalle giustificazioni rese, mediante un calcolo da effettuarsi dividendo il monte ore prestazionale annuale degli operatori di ciascun livello per il numero di operatori ivi inquadrati), essa tuttavia ha reso ammissibili le contestazioni mosse in corso di causa dalla ricorrente principale, una volta che, soltanto in sede processuale, GP Servizi s.r.l. ha chiarito il monte orario annuale effettivo.

4.3. Tali contestazioni sono poi fondate nel merito, come confermato dalla verificazione disposta in appello per l’esame documentale dell’offerta della controinteressata, attuale appellante, GP Servizi s.r.l. e delle giustificazioni fornite in occasione della verifica di congruità del costo del lavoro “ al fine di verificare se -e, in caso positivo, in quale misura- il costo del personale risulta inferiore ai minimi salariali retributivi tabellari (fermi restando i trattamenti salariali minimi inderogabili), considerato il monte orario per i lavoratori di ciascuno livello indicato nella stessa offerta e/o desumibile dalle giustificazioni, ed altresì al fine di verificare l’incidenza dei costi relativi alla rivalutazione del TFR, invitando il verificatore a tenere conto delle deduzioni delle parti e del contenuto delle relazioni tecniche prodotte in giudizio dalla ricorrente, attuale appellata, Aurora s.r.l. ” (come da quesito formulato con l’ordinanza collegiale n. 1073/2020).

4.3.1. Va premesso che, pur non essendovi dubbi sulla necessità del rispetto del principio del contraddittorio anche per le operazioni di verificazione, esso non risulta violato nel caso di specie. Contrariamente a quanto assume la parte appellante con la memoria difensiva ex art. 73 Cod. proc. amm., non integra violazione del contraddittorio la circostanza che il verificatore si sia separatamente confrontato con le parti e i loro difensori, essendo sufficiente che il verificatore abbia dato avviso alle parti della delega ricevuta, come da ordinanza collegiale, e dell’inizio delle operazioni di verificazione, assicurando ad entrambe la facoltà di interloquire. Trattandosi di verificazione meramente documentale, essa non richiedeva la contestuale convocazione delle parti sul luogo di compimento delle operazioni medesime, né -per tale ragione- risulta lesiva della parità di trattamento la modalità prescelta per l’interlocuzione con l’appellante (mediante collegamento telematico su piattaforma Skype). Comunque non si può ritenere che tale modalità abbia viziato irrimediabilmente la verificazione, atteso che non risulta che la società appellante, per il tramite del difensore o altrimenti, abbia mosso tempestiva contestazione, avendovi anzi prestato adesione.

4.3.2. Il verificatore, nella persona del responsabile della U.O. Vigilanza ispettiva della filiale metropolitana INPS di Napoli, delegato dal responsabile di tale filiale (come da autorizzazione dell’ordinanza collegiale), ha proceduto rispettando le modalità appena enunciate e, secondo quanto riferito nella relazione, ha tenuto conto della tabella riepilogativa esposta nelle giustificazioni prodotte da GP Servizi, nonché dei parametri determinati periodicamente dal Ministero del Lavoro ex.art.1, l. n. 327 del 2000 indicati nelle stesse giustificazioni;
sulla base di tali dati, ha confermato che dal calcolo del costo del lavoro della GP Servizi risultano escluse le seguenti voci: fondo di previdenza complementare (al 35%), assistenza sanitaria integrativa, bilateralità, rivalutazione TFR.

Per ciascuna di tali voci, il verificatore ha quindi osservato, tra l’altro, che:

- l’adesione ai fondi di previdenza complementare non è prerogativa a diretto appannaggio dell’azienda, bensì un obbligo che prevede l’opportunità di scelta da offrire ai lavoratori dipendenti;

- è evidente la natura obbligatoria dell’assistenza sanitaria a tutti i dipendenti ed in ordine alla controversa questione circa l’obbligo dell’adesione agli Enti Bilaterali e alle forme di Previdenza complementare e Assistenza sanitaria Integrativa, il datore di lavoro che non aderisce alle Associazioni firmatarie del CCNL applicato, nel rispetto del proprio diritto alla “sindacalità negativa”, non avrà l’obbligo contrattuale di aderire all’Ente bilaterale di riferimento, ma, qualora non vi aderisca, sarà obbligato a corrispondere al lavoratore un elemento distinto della retribuzione, mediante il riconoscimento di una somma e/o di una prestazione equivalente a quella erogata dalla bilateralità;

- nel calcolo del costo del lavoro andranno imputate le voci relative al Fondo di previdenza complementare (adesione al 35%) e quelle relative all’Assistenza sanitaria integrativa così come previsto nella tabella del Ministero del Lavoro, per un importo annuale pari, rispettivamente, a € 40,22 e a € 79,20;

- quanto poi alla rivalutazione del TFR, l’azienda in questione è, alla luce della normativa vigente indicata nella relazione, obbligata a corrispondere all’INPS la quota del TFR mensile maturato in favore di tutti i lavoratori dipendenti, ad esclusione di coloro per cui sia previsto il conferimento, secondo modalità tacite o esplicite, del TFR a forme pensionistiche complementari.

Quindi, il verificatore ha confrontato il costo triennale della manodopera offerto da GP Servizi s.r.l. (mantenendo fermi tutti i dati indicati dalla società, e segnatamente: numero di addetti, categorie e livelli contrattuali, ore totali mensili, annuali e triennali: cfr. la prima tabella a pag. 12 della relazione di verificazione) col costo triennale ottenuto tenendo conto dei detti obbligatori elementi di calcolo (cfr. la seconda tabella a pag. 12), pervenendo ad una differenza in difetto del costo triennale indicato dalla GP Servizi pari all’importo di € 71.899,63.

4.4. L’appellante ha censurato sia l’attività del verificatore che i risultati ottenuti (questi ultimi anche mediante produzione di relazione tecnica di parte), osservando che le voci considerate dal verificatore non sarebbero state oggetto di specifico mandato da parte del collegio e che il verificatore non avrebbe considerato che: l’azienda, con la propria offerta, ha ridotto il numero di ore annue previste dal bando;
la forza lavoro interessata dalla gara è di 19 unità;
il costo offerto tiene conto anche degli sgravi contributivi ricevuti dalla GP Servizi per le assunzioni effettuate;
il tasso di assenteismo considerato non avrebbe dovuto essere quello medio, ma quello concreto della GP o caratteristico del suo andamento aziendale, così come per diritto allo studio e permessi sindacali;
la rivalutazione del TFR è indicata nei tabulati e nei cedolini paga dei 19 addetti all’appalto.

Siffatti rilievi sono in parte irrilevanti e in parte infondati.

4.4.1. Contrariamente al primo assunto dell’appellante, il verificatore ha raggiunto le proprie conclusioni attenendosi al quesito dell’ordinanza collegiale. Il riferimento fatto in tale ordinanza al “costo del lavoro” è da intendersi comprensivo delle singole voci di costo esaminate dal verificatore, senza che fosse necessaria la loro specificazione nel quesito di conferimento dell’incarico.

Parimenti, va disattesa la doglianza formulata, per contro, dall’appellata ATI Aurora, secondo cui il verificatore non avrebbe svolto completamente il mandato affidatogli perché si sarebbe soffermato soltanto sulle voci anzidette (fondo di previdenza complementare, assistenza sanitaria integrativa, bilateralità e rivalutazione del TFR), analizzando esclusivamente le giustificazioni prodotte da GP Servizi e non anche gli ulteriori aspetti, già contestati dall’ATI Aurora.

Palese è la portata assorbente delle conclusioni raggiunte dal verificatore in punto di scostamento del costo del lavoro indicato da GP Servizi per un ammontare pari ad € 71.899,63, ottenuto tenendo presenti le voci suddette, sicché non sarebbe stato utile l’approfondimento preteso dalla ricorrente in primo grado, in quanto tutt’al più avrebbe potuto confermare le conclusioni già raggiunte dal verificatore sull’anomalia del costo del lavoro indicato dalla controinteressata.

4.4.2. Nel merito di tali conclusioni, tenuto conto delle critiche mosse dalla GP Servizi alla relazione di verificazione, si osserva quanto segue:

- non vi è prova in atti degli sgravi contributivi di cui la GP beneficerebbe in modo da ridurre il costo del lavoro in termini significativi ai fini dell’incidenza sullo scostamento calcolato dal verificatore;

- non è rilevante la riduzione del monte orario offerto, considerato che la verificazione è stata svolta tenendo conto dell’offerta dell’aggiudicataria e delle giustificazioni fornite in occasione della verifica di congruità;
analogamente è a dirsi per quanto riguarda il tasso di assenteismo;

- la rivalutazione del TFR conteggiata nelle buste paga ed il pagamento “sanante” per il fondo di previdenza complementare sono irrilevanti e correttamente il verificatore non ne ha tenuto conto, considerato che si tratta di dati sopravvenuti all’offerta ed alle giustificazioni sul costo del lavoro.

4.5. La verificazione risulta pertanto, oltre che coerente col quesito posto dal collegio, attendibile in merito al risultato raggiunto che conferma, a seguito della mancata considerazione di voci di costo rientranti nel minimo inderogabile, l’insostenibilità dell’offerta di GP Servizi srl sotto il profilo del costo del lavoro, per il quale si ha che GP servizi ritrarrebbe dall’appalto de quo una perdita di € 59.698,53, considerato l’utile indicato nell’importo complessivo di € 12.201,10.

In proposito va ribadita l’insostenibilità per definizione dell’offerta che presenti un utile pari a zero (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8415;
id. V, 8 giugno 2018, n. 3480;
id., V, 17 gennaio 2018, n.270, tra le altre). Nel caso di specie essa comporta che, per le ragioni sopra esposte, debbano essere respinti i primi tre motivi di appello.

5. Il rigetto di tali motivi determina il definitivo assorbimento dei motivi del ricorso di primo grado che l’ATI Aurora ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

5.1. Vanno invece esaminati i restanti motivi dell’appello, con i quali GP Servizi censura il rigetto dei motivi del proprio ricorso incidentale e ripropone questi ultimi nel presente grado.

6. Col primo motivo ( Error in iudicando – sulla omessa considerazione delle attività di facchinaggio nella offerta tecnica di ATI Aurora ) si sostiene che l’ATI Aurora avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto la relativa offerta tecnico/economica sarebbe stata difforme dalle specifiche tecniche ovvero dai livelli minimi prestazionali stabiliti dalla lex specialis , in riferimento alla prestazione di 300 ore annuali di facchinaggio. Secondo l’appellante, questa attività risulterebbe completamente esclusa dalla proposta progettuale della ricorrente principale, in quanto non vi è alcun riferimento al servizio di facchinaggio, né nella parte in cui viene esplicitato il monte orario (che farebbe riferimento ai soli servizi di pulizia e di portierato), né nelle pagine successive della relazione (in ordine alle procedure di coordinamento e controllo, che riguarderebbero solo i servizi di pulizia e portierato).

6.1. La sentenza ha respinto il corrispondente motivo del ricorso incidentale, ritenendo che “ l’attività di “facchinaggio” non rientra tra le specifiche tecniche bensì in quelle accessorie, giusto art.17 del Disciplinare di gara che ha riguardo ai servizi logistici e di facchinaggio ed alla necessità che la ditta aggiudicataria provveda attraverso la propria organizzazione e con personale alle sue dipendenze all’effettuazione di traslochi interni, laddove quando si intende aver riguardo alle attività oggetto di valutazione si fa cenno esclusivamente al piano operativo ed organizzativo del servizio di pulizia ed alla necessaria indicazione del monte ore su base mensile. Dall’offerta tecnica di parte ricorrente quale in atti è possibile desumere che essa provvedeva ad includere nel monte ore delle attività periodiche n.300 ore di facchinaggio annue, ciò per tacere che sempre nel piano operativo ed organizzativo del servizio di pulizia veniva incluso anche il servizio del facchinaggio. ”.

6.2. L’appellante obietta che il sub-criterio di valutazione delle offerte A1 chiedeva di esplicitare il piano operativo e organizzativo del servizio, con riferimento a tutte le attività del CSA, non rinvenendosi alcuna limitazione delle descrizioni alle sole attività di pulizie;
pertanto l’ATI Aurora avrebbe dovuto indicare anche l’attività di facchinaggio, così come ha indicato quella di portierato, pur trattandosi di attività definite “accessorie”, e comunque sarebbe errata l’affermazione del T.a.r. secondo cui le 300 ore di servizio sarebbero state inserite nel monte orario delle attività periodiche;
infine sarebbe inconferente l’assunto della sentenza che si basa sul richiamo alle attività di facchinaggio nel piano operativo e organizzativo del servizio.

6.3. Il motivo è infondato.

All’opposto di quanto ritiene l’appellante, l’inserimento del servizio di facchinaggio nel piano operativo e organizzativo del servizio della proposta tecnica dell’ATI Aurora riscontra la previsione delle ore delle “attività periodiche”, risultanti da apposita tabella, in misura tale da ricomprendervi il servizio di facchinaggio per le 300 ore/annuali previste dalla legge di gara.

Le altre censure dell’appellante risultano adeguatamente confutate dalla motivazione della sentenza, che integralmente va confermata.

Il motivo va quindi respinto.

7. Col secondo motivo ( Error in iudicando- Sulla omessa sottoscrizione della offerta tecnica ) si sostiene che l’ATI Aurora avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’offerta tecnica era sottoscritta soltanto sul frontespizio e in calce all’indice (nelle prime due pagine), mentre era priva di sottoscrizione in calce al documento stesso.

7.1. La sentenza ha respinto il corrispondente motivo del ricorso incidentale, osservando che, avendo la ricorrente sottoscritto il frontespizio dell’offerta (“ così evitando dubbi circa la riconducibilità della stessa al concorrente ”), trovava applicazione la giurisprudenza –sia quella richiamata dalla ricorrente che quella esposta nella motivazione della stessa sentenza- secondo cui se il difetto di firma non genera incertezza circa la provenienza dell’offerta, non si può dar luogo all’esclusione.

7.2. L’appellante obietta che, poiché l’offerta dell’aggiudicataria non è stata sottoscritta in calce, il primo giudice avrebbe dovuto indicare su quali elementi di fatto e di diritto poggia “ la sicura riconducibilità della proposta progettuale ai legali rappresentanti di Aurora ed Helios ”. Inoltre, la giurisprudenza richiamata non sarebbe utile perché relativa a casi in cui era presente una sottoscrizione in calce, che consentiva di attribuire in maniera certa la paternità della relazione che precedeva.

7.3. Il motivo è infondato, alla stregua della prevalente giurisprudenza, relativa a casi analoghi al presente (in cui, cioè, mancava la sottoscrizione in calce), secondo cui:

- in linea di principio, rilevano eventuali vizi della sottoscrizione dell’offerta soltanto se ed in quanto gli stessi determinano l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;

- in particolare, l’apposizione della firma sul frontespizio dei documenti che compongono l’offerta tecnica è sufficiente a garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente che l’ha presentata (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143;
id. V, 1 ottobre 2018, n. 5608);

- eventuali incertezze ulteriori vanno adeguatamente allegate e provate da chi le invoca per contestare l’ammissione alla procedura di altro concorrente (Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1341);

- a contrario , se il difetto di sottoscrizione non genera incertezze circa la provenienza dell’offerta da un certo operatore, non vi è luogo alla sua esclusione (così Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1202), trattandosi di un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata (Cons. Stato, V, n. 1341/18 cit.).

7.3.1. I principi anzidetti vanno ribaditi e applicati al caso di specie, con la conseguenza che la censura va respinta poiché l’appellante denuncia il vizio di sottoscrizione dell’offerta dell’ATI Aurora senza precisare perché ne sarebbero derivate incertezze sulla provenienza dell’offerta dal concorrente che l’ha presentata.

8. Col terzo motivo ( Error in iudicando – Sulla violazione del costo minimo della sicurezza ) si sostiene che l’ATI Aurora avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché avrebbe violato il costo minimo della sicurezza così come stabilito dalle vigenti tabelle ministeriali, in quanto non avrebbe indicato i costi per la sicurezza c.d. esterni non soggetti a ribasso ed ha indicato i soli costi aziendali per la sicurezza, che tuttavia sarebbero incongrui secondo quanto stabilito dalla vigenti tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 (in quanto avrebbe indicato l’importo annuo di € 136,00 per operaio, invece dell’importo tabellare di € 150,00).

8.1. La sentenza ha respinto il corrispondente motivo del ricorso incidentale, osservando che “ Nella fattispecie per cui è controversia la ricorrente incidentale ha … provveduto ad argomentare la propria tesi dopo aver illogicamente provveduto a sommare le ore effettuate dagli operatori multiservizi (II e III liv.) con quelle svolte dall’operatore inquadrato con tabella SAFI, dunque con costi notevolmente inferiori, laddove il calcolo del costo del lavoro avrebbe dovuto riguardare 17 operatori con rispetto dei criteri fissati dalla Stazione Appaltante. ”.

Quanto, poi, alla censura concernente la violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, ha aggiunto che la tesi della ricorrente incidentale “ muove da 37 operatori laddove parte ricorrente aveva conteggiato i 17 dipendenti da assumere per effetto della clausola sociale, mentre le eventuali ed ulteriori 20 unità potrebbero essere destinate ad eventi imprevedibili come sostituzioni od interventi di somma urgenza. In definitiva gli operatori che si presumeva di impiegare in caso di aggiudicazione sono pari a 17 per 40 ore settimanali e l’importo di € 15.100,00 per costi aziendali per la sicurezza nel triennio è congruo per almeno 33 dipendenti ”.

8.2. Con l’appello si ripropone la censura sull’omessa indicazione nell’offerta economica dell’ATI Aurora dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso, su cui il primo giudice non si sarebbe pronunciato, e si contesta il secondo dei passaggi motivazionali riportati, perché –alla stregua di quanto esposto alla pag. 23 dell’offerta tecnica dell’ATI Aurora- diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. anche il personale utilizzato per le turnazioni/sostituzioni si sarebbe dovuto ritenere esclusivamente a carico del cantiere del Comune di Giugliano e pertanto con incidenza sui costi della sicurezza nella misura delle 37 unità dichiarate (peraltro inferiore al numero massimo di unità che l’ATI avrebbe dichiarato di voler impiegare in quanto dalle tabelle di cui alle pagine 11 e 12 risulterebbe il numero di 52 unità).

8.3. Il motivo è infondato, in quanto smentito –oltre che dalle considerazioni svolte dal primo giudice, che si confermano- anche in punto di fatto dall’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza nel triennio dell’importo di € 15.100,00. Pertanto, prospettando il costo minimo previsto di € 150,00 all’anno, la somma indicata appare congrua addirittura per almeno 33 dipendenti, ben oltre quindi i 17 da destinare in toto all’appalto.

I costi per i dipendenti ulteriori -tanto più se limitati ai quattro risultanti dal calcolo matematico, ma anche se in numero maggiore- sono legittimamente coperti per l’impiego di addetti di altri cantieri delle società componenti l’A.T.I. presenti e attivi nel territorio comunale;
in senso contrario non risulta ragionevole, né congruente con l’oggetto dell’appalto, la lettura dell’offerta tecnica dell’ATI Aurora sostenuta dall’appellante, per la quale anche il costo del personale già addetto ad altri cantieri, perciò dotato di tutela sulla sicurezza, si sarebbe dovuto fare gravare necessariamente sull’appalto de quo .

8.3.1. Considerato l’ammontare complessivamente indicato per i costi per la sicurezza e considerato, altresì, che i costi per la sicurezza c.d. esterni non soggetti a ribasso sono pari a € 1.500,00 nel triennio, risulta smentita anche la censura dell’appellante secondo cui tali ultimi costi non sarebbero stati compresi nell’offerta economica dell’ATI Aurora. Per di più, nel verbale di gara del 16 novembre 2018 si legge che l’ATI Aurora ha “ conseguito un punteggio totale di punti 86,46 su 100, per l’importo al netto del ribasso offerto di € 2.014.884, 59 di cui € 1.500,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, IVA esclusa (All. C) ”.

Il motivo di appello va quindi integralmente respinto.

9. Col quarto motivo ( Error in iudicando – Sulla violazione della clausola sociale da parte dell’ATI Aurora ) si sostiene che l’ATI Aurora avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la violazione della clausola sociale, in quanto avrebbe finito per imporre ai 17 lavoratori assunti per passaggio di cantiere circa 1000 ore annue di lavoro in meno (con violazione quindi del livello retributivo, del livello orario e della tabella ministeriale sulla media delle ore effettivamente lavorate).

9.1. La sentenza ha respinto il corrispondente motivo del ricorso incidentale “ in quanto, come già detto, le ipotetiche ulteriori unità lavorative inciderebbero non sul contratto del personale uscente in applicazione della clausola sociale, ma soltanto sulle ore aggiuntive offerte da parte ricorrente, ove necessarie per far fronte ad eventuali sostituzioni. Peraltro la clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto;
conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore aggiudicatario (cfr., Cons. Stato, III, 7.1.2019, n.142;
n.272/2018). ”.

9.2. L’appellante obietta che si tratterebbe di un “aggiustamento postumo” dell’offerta dell’ATI Aurora, dato che detta modalità di gestione non sarebbe stata esplicitata in nessuna precedente affermazione dell’offerta tecnica ed economica, in quanto nell’offerta tecnica l’intero monte orario sarebbe ripartito in maniera equa tra 37 dipendenti;
mentre non sarebbe pertinente il richiamo all’obbligo di interpretare la clausola sociale in conformità con la libertà di organizzazione dell’imprenditore, dato che non è stata prospettata alcuna tutelabile esigenza organizzativa dell’imprenditore, che avrebbe potuto giustificare la deroga alla clausola sociale.

9.3. Il motivo non è fondato, per le ragioni già esposte trattando del terzo motivo. L’offerta tecnica dell’ATI Aurora è congegnata in modo da rispettare il subentro delle 17 unità di personale già impiegate nell’appalto in applicazione della clausola sociale, rispettando il costo orario del lavoro per il II e il III livello. L’assunto dell’appellante secondo cui l’importo complessivamente indicato dall’ATI Aurora per i costi per la manodopera (€ 1.844.000,00) si sarebbe dovuto ripartire in parti uguali tra tutte e 37 le unità lavorative indicate nell’offerta tecnica non trova riscontro in quest’ultima, dal momento che le venti unità aggiuntive sono previste in eccedenza rispetto al monte ore minimo richiesto negli atti di gara, per eventuali esigenze non prevedibili ex ante .

10. In conclusione, l’appello va respinto.

10.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore dell’ATI Aurora ed a carico di GP Servizi.

Vanno poste a carico dell’appellante anche le spese per il compenso del verificatore, liquidato, con arrotondamento, come da dispositivo, ai sensi dell’art. 2 dell’allegato al D.M. 30 maggio 2002, n. 182, riferito all’importo dell’utile indicato dall’aggiudicataria e raddoppiato ai sensi dell’art. 52 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Le spese processuali vanno compensate con le amministrazioni comunale e statale, considerate le ragioni della decisione, contrarie all’operato della stazione appaltante ed all’adesione prestata dal Comune di Giugliano ai motivi dell’appello volti a censurare l’accoglimento del ricorso principale in primo grado.