N. 00013/2012REG.PROV.COLL.

N. 10574/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10574 del 2003, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n. 50;

contro

- l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 della Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. G C e V P, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Pellegrino in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;
- la Gestione Liquidatoria della ex Usl 42 della Campania, in persona del Commissario liquidatore p.t., rappresentato e difeso dagli avv. G C e V P, con domicilio eletto presso lo Studio Pellegrino in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;
- l’Amministrazione Provinciale di Napoli, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Scetta e Aldo Di Falco, con domicilio eletto presso l’avv. Gennaro Famiglietti in Roma, via di Propaganda n. 16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione V, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il riconoscimento delle funzioni superiori di primario di psichiatria con la corresponsione delle relative differenze retributive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2011 il Cons. Dante D'Alessio e udito per l’appellante l’avvocato G M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il dr. -OMISSIS- aveva impugnato, davanti al T.A.R. di Napoli, il silenzio rifiuto formatosi a seguito delle sue istanze inoltrate alle Amministrazioni sanitarie (la ex USL 42 della Campania, la Regione Campania e l’Amministrazione Provinciale di Napoli) per il riconoscimento delle funzioni superiori di primario di psichiatria espletate presso l’ospedale Leonardo Bianchi, a far data dal 1° dicembre 1976 e sino al 5 maggio 1988, con l’attribuzione delle differenze retributive tra la qualifica rivestita e le funzioni effettivamente svolte.

2.- Il T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione V, con la sentenza n. -OMISSIS-, dopo aver respinto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Provincia di Napoli nonché l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Gestione liquidatoria della ex USL 42, ha respinto il ricorso nel merito.

Il T.A.R., in particolare, ha affermato che, per quanto riguarda il primo periodo in cui l’Ospedale Leonardo Bianchi era gestito dalla Provincia (dal 1.12.1976 al 31.5.1982), non poteva ritenersi un incarico formale di preposizione alle funzioni apicali di primario l’ordinanza presidenziale n. -OMISSIS-che aveva riconosciuto, ora per allora, al dr. -OMISSIS- (che all’epoca aveva la qualifica di aiuto), le funzioni di primario, in quanto “il riconoscimento de quo, ben lungi dall’integrare il rigoroso presupposto della formalizzazione dell’incarico, ha il mero scopo di prendere atto della situazione organizzatoria dell’ospedale psichiatrico ed è preordinato a costituire in capo al ricorrente il requisito di partecipazione al concorso riservato ex art. 67, comma 1, del D.P. n.761/79”. Né, secondo il T.A.R., risultavano in atti “altri dati documentali da cui… evincere l’effettiva natura primariale dell’incarico asseritamente svolto, in relazione alle strutture, reparti etc., dei quali sia stata effettivamente affidata la direzione al ricorrente”.

Per quanto riguarda il successivo periodo, che va dal 1.6.1982 fino all’entrata in vigore della legge n. 207 del 1985, il T.A.R. di Napoli ha affermato che la pretesa non risultava poi fondata su una univoca e formale investitura da parte della USL a mansioni superiori, avendo il ricorrente “prodotto solo dei certificati di servizio che si limitano a prendere atto dell’incarico primariale in precedenza affidato”.

Per l’ulteriore periodo (fino al 5 maggio 1988), secondo il T.A.R., non solo doveva essere “rimarcata la mancanza di qualsivoglia atto formale” ma doveva altresì ricordarsi la peculiare valenza preclusiva alla retribuibilità di mansioni superiori dettata dall’art. 14 della legge n. 207 del 1985.

3.- Il dr. -OMISSIS- ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

In particolare ha insistito nel sostenere di avere effettivamente svolto la funzione primariale per tutto il periodo che va dal 1° dicembre 1976 al 5 maggio 1988, in attuazione della citata ordinanza del Presidente della Provincia n. -OMISSIS-che era stata sottoscritta anche dall’Assessore al ramo (e quindi era proveniente dai soggetti che disponevano dei poteri organizzativi in materia). Senza contare che la giurisprudenza amministrativa, nel caso di esercizio effettivo di superiori mansioni primariali, neppure ritiene necessario un formale atto di incarico.

Le funzioni primariali risultavano inoltre attestate, secondo l’appellante, dalla ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale il Presidente dell’Amministrazione provinciale gli aveva assegnato l’incarico di organizzare il servizio di salute mentale nel territorio di Ponticelli, e dalla successiva delibera n. 120 del 22 settembre 1980 con la quale il Presidente dell’Amministrazione provinciale, ha assegnato alle diverse strutture il personale sanitario preposto all’assistenza psichiatrica.

Il dr. -OMISSIS- ha poi evidenziato che nessuna delle amministrazioni succedutesi alla Provincia nella gestione dell’Ospedale Leonardo Bianchi aveva provveduto a revocare le mansioni superiori a lui affidate con la predetta ordinanza del Presidente della Provincia n. -OMISSIS-e da lui svolte su posto vacante in pianta organica.

L’appellante ha quindi concluso affermando che, nella fattispecie, sussistono tutte e tre le condizioni che sono state individuate dalla giurisprudenza per il riconoscimento delle mansioni superiori: la non temporanea assenza del superiore gerarchico;
la vacanza del posto in pianta organica (provata anche dalla ordinanza n. -OMISSIS- di organizzazione del servizio di salute mentale);
l’affidamento dell’incarico primariale avvenuto con la citata ordinanza n. -OMISSIS-e poi attestato dalle numerose certificazioni in atti rilasciate dalla USL 42.

4.- L’appello deve essere però respinto.

Si deve preliminarmente ricordare che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato il principio che, non potendosi configurare l'ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva dell'organo di vertice responsabile dell'attività esercitata, all'aiuto ospedaliero che svolga mansioni primariali, su un posto vacante di pianta organica, deve essere riconosciuto il trattamento retributivo corrispondente alle superiori mansioni effettivamente svolte.

E’ stato poi precisato che tale superiore trattamento retributivo spetta anche quando l'incarico di sostituzione del primario si protragga oltre il termine massimo di sei mesi, previsto dall'art. 121, comma 7, del D.P.R. n. 384 del 28.11.1990, dal momento che tale previsione normativa si limita a vietare il rinnovo dell’incarico alla scadenza del periodo massimo di sei mesi ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle relative differenze retributive quando l'Amministrazione, contravvenendo a tale divieto, rinnovi invece l'incarico, o comunque permetta la prosecuzione dell'espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto (fra le più recenti: Consiglio Stato, sez. V, n. 1406 del 4 marzo 2011).

5.- Tuttavia, nella fattispecie, come esattamente osservato dal T.A.R., non risulta che l’appellante dr. -OMISSIS- abbia effettivamente svolto superiori mansioni primariali su un posto vacante di pianta organica.

Non risulta infatti da alcun provvedimento della Provincia o della USL n. 42 che le funzioni svolte dal dr. -OMISSIS- nell’Ospedale Leonardo Bianchi dovessero, nel rispetto della pianta organica e della conseguente organizzazione dell’Ospedale, essere esercitate da un dirigente con qualifica di primario.

Non vi sono infatti in atti, come rilevato anche dal giudice di primo grado, “dati documentali da cui … evincere l’effettiva natura primariale dell’incarico asseritamente svolto, in relazione alle strutture, reparti etc., dei quali sia stata effettivamente affidata la direzione al ricorrente”.

5.1.- Lo stesso dr. -OMISSIS-, del resto, non afferma mai di aver sostituito altro dirigente medico che svolgeva in precedenza le funzioni primariali previste dalla pianta organica dell’Ospedale Leonardo Bianchi.

Né l’effettiva articolazione organizzativa dell’Ospedale risultava modificata con la più volte citata ordinanza del Presidente della Provincia n.-OMISSIS-, tenuto conto che con tale atto era stato solo certificato, evidentemente ad altri fini, lo svolgimento di mansioni superiori da parte del dr. -OMISSIS- (e di altri due sanitari).

Anche a voler quindi ammettere la provenienza di tale atto dall’organo all’epoca competente, come sostenuto dall’appellante, non si può riconoscere a tale ordinanza il necessario contenuto di tipo organizzativo, con la conseguenza che lo stesso non può ritenersi sufficiente (in assenza degli altri necessari presupposti) a legittimare le richieste dell’appellante.

5.2.- Nemmeno lo svolgimento di mansioni primariali, su posto vacante di pianta organica, può desumersi dalla ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale il Presidente dell’Amministrazione provinciale ha assegnato all’appellante l’incarico di organizzare il servizio di salute mentale nel territorio di Ponticelli n. 45 (e ad altri cinque sanitari di organizzare il servizio in altri ambiti territoriali). Tale incarico, come affermato dal giudice di primo grado, era stato infatti espressamente definito nella stessa ordinanza come provvisorio e, “in attesa di nomina del primario” e, come pure rilevato dal giudice di primo grado, nella delibera il dr. -OMISSIS- figurava incaricato quale medico aiuto (e non quale primario).

Ed anche nella successiva delibera n. 120 del 22 settembre 1980 il Presidente dell’Amministrazione provinciale, nell’assegnare alle diverse strutture il personale sanitario preposto all’assistenza psichiatrica, risulta solo aver assegnato “provvisoriamente” il dr. -OMISSIS-, nella qualità di “aiuto dirigente”, alla U.S.L. 45 Ponticelli – Barra – San Giovanni.

Sebbene al vertice delle diverse strutture indicate nella stessa delibera fossero stati assegnati sia dirigenti con la qualifica primariale sia dirigenti con la qualifica di aiuto, non si evince da tale delibera (né da altri atti) che la figura di vertice allora prevista in pianta organica per tali servizi fosse quella di un primario. La stessa delibera lascia piuttosto intendere che solo successivamente si sarebbe proceduto alla organizzazione stabile dei diversi servizi territoriali con l’assegnazione delle relative risorse sanitarie.

5.3.- Non può poi essere riconosciuto alcun valore alle diverse e successive certificazioni della USL che tutte si limitano a riportare, come un fatto storico, l’avvenuta emanazione di una ordinanza (la n.-OMISSIS-) con la quale era stato riconosciuto all’appellante lo svolgimento di mansioni superiori.

Né, a tal fine, può assumere valore la nota (in atti) del Dirigente della 1^ Unità dell’Ospedale Psichiatrico “L. Bianchi”, in data 27 marzo 1984, nella quale il dr. -OMISSIS- risulta assegnato quale aiuto di ruolo (con mansioni di primario) alla 11^ Div. Uomini, a scavalco con la U.S.L. 45.

Anche da tale atto non si rileva che il posto assegnato al dr. -OMISSIS- doveva essere ricoperto, secondo quanto previsto dalla pianta organica, da un primario. E ciò a prescindere da ogni questione sulle caratteristiche effettive delle funzioni svolte, comunque di natura dirigenziale.

Anche dagli esibiti atti della USL n. 42 non si rileva, quindi, che all’appellante siano state assegnate funzioni primariali su un posto vacante di pianta organica.

6.- Per tutti gli esposti motivi, la sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione V, n. -OMISSIS- deve essere confermata, seppure in parte con diversa motivazione, e l’appello deve essere respinto.

Si ritiene di disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese di giudizio.