Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-10-01, n. 202407869

Pubblicato il 01/10/2024

N. 07869/2024REG.PROV.COLL.

N. 00941/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 941 del 2023, proposto da
Associazione Articolo 32-97 - Associazione Italiana per i Diritti del Malato e del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G e C R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C R in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Afap s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 14425/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2024 il Cons. G P e uditi per la parte appellante l’avvocato Mariacristina Tabano per delega dell’avvocato C R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2021 l'Associazione Articolo 32-97 - Associazione Italiana per i Diritti del Malato e del Cittadino ha chiesto al T per il Lazio l’annullamento:

- della nota AGCM numero protocollo 15558 del 25 gennaio 2021, con la quale si comunica l’attribuzione, per i profili di competenza, alla Direzione A generale per la tutela del consumatore dell’Autorità AGCM, dell’esposto Codacons del 15.01.2021 relativamente alla segnalazione alla pratica commerciale scorretta posta in essere dalla società venditrice del prodotto Vigor Power, nella parte in cui prevede che « risultino assenti gli elementi di fatto idonei a giustificare ulteriori accertamenti in quanto le diciture impiegate appaiono dichiarazioni esagerate e non destinate ad essere prese alla lettera, fatte salve dall'3AD9820AECA3558AFFCD" data-article-version-id="65d270b1-5d17-59d3-9096-97abc618b0dc::LR3AD9820AECA3558AFFCD::2007-09-06" href="/norms/codes/itatextk7vqz3g4hk2ogxv/articles/itaartpr6un2ydbgrtkk9?version=65d270b1-5d17-59d3-9096-97abc618b0dc::LR3AD9820AECA3558AFFCD::2007-09-06">art. 20, comma terzo, del codice del consumo ».

2. Le premesse in fatto possono essere così sintetizzate:

- in data 13 gennaio 2021, il Codacons segnalava all’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato (AGCM), al Dipartimento di Polizia di Stato - Servizio Polizia Postale ed all’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria l'illegittimità della pubblicità diffusa dal sito “Sconti al top” (https://www.scontialtop.com/vigorpower-ntv/), ossia un sito nel quale si proponeva una speciale offerta su di un prodotto, Vigor Power, che combatteva problemi di erezione ed eiaculazione precoce. Nel claim utilizzato, in riferimento alla descrizione del prodotto, si leggeva di un gel « Adatto a uomini che vogliono un’erezione immediata. Immagina di avere un’erezione che finalmente ti soddisfa, che non finisce nel momento più importante del rapporto, ma soprattutto immediata. Il bello di questo gel è che ti basterà usarne veramente poco e dopo pochi istanti vedrai l'effetto rapido e duraturo. Vigor Man è la soluzione ideale. Da oggi sesso duraturo, con un prodotto senza controindicazioni »;

- la segnalazione veniva inviata all’AGCM affinché la stessa, in virtù delle proprie specifiche competenze, avviasse un procedimento istruttorio con invito ad effettuare appositi controlli in riferimento al prodotto e contestualmente, data anche la rilevanza del profilo di ingannevolezza, portare all’emanazione di un provvedimento cautelare ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 27, comma 3, del codice del consumo ed 8 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole;

- con comunicazione dell’11 ottobre 2021 (prot. n. DS2926_4), avente ad oggetto « Istanza di intervento pervenuta il 25 gennaio 2021 (prot. n. 15558/2021) », sottoscritta dal segretario dell’Autorità si comunicava al Codacons quanto segue:

« Si comunica che l’Autorità, nella sua adunanza del 5 ottobre 2021, ha esaminato le fattispecie segnalate e ne ha deliberato l’archiviazione ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. c), del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie”, adottato dall’Autorità con delibera del 1° aprile 2015.

L’Autorità, in particolare, ha ritenuto che nella fattispecie segnalata, avente ad oggetto i vanti attribuiti al gel denominato Vigor Power alle pagine https://www.scontialtop.com/vigorpower-ntv/ e https://vigorpower.website/landing/htf/vigorpower/2/?ref=50e1743b2f2ba, risultino assenti gli elementi di fatto idonei a giustificare ulteriori accertamenti in quanto le diciture impiegate appaiono dichiarazioni esagerate e non destinate ad essere prese alla lettera, fatte salve dall'art. 20, comma terzo, del codice del consumo.

L’Autorità ringrazia per l’attenzione riservata allo svolgimento dei propri compiti istituzionali ».

2.1 Venuta a conoscenza del provvedimento da ultimo citato, l'Associazione Articolo 32-97 (in virtù dei propri fini statutari e nella qualità di associazione confederata al Codacons) lo impugnava davanti al T per il Lazio.

3. Dopo aver affermato l’esistenza della legittimazione ad agire da parte della ricorrente, a sostegno dell’impugnativa venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e falsa applicazione degli articoli 20, co. 2 e 3 e 23 co. 1 del d.lgs. n. 206/2005.

II. Violazione dei principi generali del giusto procedimento contenuti nella l. 241/1990, in particolare sotto il profilo della carenza di motivazione e del difetto di istruttoria.

4. Si costituiva in giudizio l’AGCM chiedendo il rigetto del ricorso (non si costituiva, invece, l’impresa controinteressata).

5. Con sentenza n. 14425/2022 il T per il Lazio ha rigettato il ricorso alla luce delle seguenti considerazioni:

- l’archiviazione dell’esposto è avvenuta dopo l’esperimento di alcuni approfondimenti preliminari (in linea con quanto previsto dal regolamento sulle procedure istruttorie: del.

AGCM

1°aprile 2015, n. 25411) allorquando l’Autorità disponeva degli elementi necessarî per ricostruire in modo chiaro e completo il quadro fattuale: d’altro canto, parte ricorrente si duole unicamente della valutazione dei fatti operata da parte dell’AGCM;

- su quest’ultimo profilo la giurisprudenza è consolidata nel reputare ampiamente discrezionale il giudizio dell’Amministrazione circa la necessità di procedere all’avvio di un’istruttoria ai sensi dell’art. 27 cod. cons., come inferibile dalla complessiva lettura dell’art. 5, comma 1 reg.

AGCM

25111 cit.: contrariamente all’azione penale (per la quale l’obbligo è costituzionalizzato nell’art. 112 Cost.), il procedimento istruttorio per ipotizzate pratiche commerciali scorrette può non essere attivato allorquando la notizia appaia (anche dopo alcuni accertamenti pre-istruttorî) manifestamente infondata. Tale valutazione da parte dell’Autorità è poi censurabile in sede giurisdizionale unicamente per travisamento dei presupposti, marchiana illogicità ovvero manifesta contraddittorietà, non potendosi sostituire il giudice all’Amministrazione nel valutare l’opportunità di avviare l’istruttoria;

- l’Autorità ha correttamente archiviato la segnalazione dell’associazione ricorrente. Difatti, come può notarsi dalla lettura del provvedimento, l’AGCM non avviava l’istruttoria in quanto la pratica segnalata risultava manifestamente infondata (art. 5, comma 1, lett. c) reg.

AGCM

25411cit.): in particolare, con motivazione concisa ma esaustiva era chiarito che la pubblicizzazione avveniva per mezzo di « dichiarazioni esagerate [o comunque non] destinate ad essere prese alla lettera », come tali non vietate dall’art. 20, comma 3, cod. cons.;

- la conclusione cui perviene l’Autorità viene, tra l’altro, condivisa anche dalla stessa associazione ricorrente che sottolineava (pag. 6 del ricorso) come i claim pubblicitari contenessero affermazioni talmente enfatizzati da « travalica[re] i limiti della veridicità e della logicità fisiologica »;

- conseguentemente, per stessa ammissione dell’esponente, la pubblicità del prodotto risultava iperbolica al punto da divenire inidonea ad ingannare il consumatore medio;

- tale circostanza conferma la correttezza dell’operato dell’Autorità che faceva buon governo dell’art. 20, comma 3 cod. cons.;

- neppure condivisibile è l’argomentazione avanzata dalla parte ricorrente circa la particolare vulnerabilità del consumatore destinatario dell’offerta: difatti, pur essendo corrette le riflessioni dell’associazione circa il sentimento di vergogna che può provare chi è affetto da disfunzione erettile, va rilevato che l’enfasi impiegata sul sito Internet è tale da rendere immediatamente percepibile l’implausibilità del messaggio pubblicitario.

6. Avverso la sentenza del T per il Lazio n. 14425/2022 ha proposto appello l'Associazione Articolo 32-97 per i motivi che saranno più avanti esaminati.

7. Si è costituita l’AGCM chiedendo il rigetto dell’appello.

8. All’udienza del 19 settembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello è rubricato: Sulla illegittimità della sentenza per motivazione assolutamente carente e apparente.

L’appellante sostiene che:

- la tecnica di redazione della sentenza è particolarmente censurabile;

- il T si sofferma sulla sfera di libertà dell’Antitrust nell’avviare o meno un procedimento ricordando che l’AGCM sul punto gode di ampia discrezionalità. Tale argomentazione però è assolutamente inconferente nel giudizio de quo perché tale libertà dell’AGCM non è stata sindacata con il ricorso introduttivo essendo state censurate invece le modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa;

- la sentenza erra palesemente nell’affermare che l’ agere dell’Amministrazione possa essere non sindacabile da terzi portatori di un interesse qualificato: da quasi venti anni è stato chiarito che anche le determinazioni negative dell’Antitrust sono impugnabili e sindacabili secondo gli ordinari canoni che regolano le condizioni dell’azione nel processo amministrativo;

- il Consiglio di Stato (Sez. VI, 03/02/2005, n. 280) ha affermato che le determinazioni negative dell’Antitrust, le c.d. archiviazioni, sono gravabili dinanzi alla giustizia amministrativa da tutti coloro che vantano una posizione qualificata e differenziata secondo le regole che disciplinano la legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere nel processo amministrativo;

- il T erra palesemente nell’affermare che vi sia un’area di libertà nel determinarsi dell’AGCM sottratta alla giurisdizione amministrativa;

- essendo l’AGCM una Amministrazione pubblica, i suoi provvedimenti sono sempre gravabili: anche nel caso in cui l’Autorità garante decida di non determinarsi. In questo caso è lo stesso regolamento dell’AGCM a stabilire l’impugnabilità del silenzio (o del provvedimento tacito) spirati 180 giorni dall’inoltro della segnalazione;

- è chiaramente erroneo quanto addotto dal T perché attualmente non esiste più un’area insindacabile dei provvedimenti dell’AGCM che sono tutti gravabili secondo le ordinarie regole del processo amministrativo;

- la sentenza non fa altro che appiattirsi sulle valutazioni compiute dall’AGCM senza fornire una propria motivazione e senza far comprendere l’iter logico sotteso alla decisione giudiziaria;

- il T cerca di trarre il proprio convincimento sulla legittimità del provvedimento dell’AGCM dalle deduzioni svolte dal ricorrente: appiattendosi anche in questo caso a valutazioni altrui (peraltro palesemente travisate nei contenuti);

- scorrendo le righe del provvedimento giudiziario non è possibile trarre un’osservazione che sia propria del T;

- l’appellante ha depositato in primo grado una perizia su cui il T non ha speso neanche una riga;

- il T non ha dato conto nella sentenza delle deduzioni svolte in 3 memorie difensive depositate dal ricorrente che dimostravano come la pratica commerciale si stesse aggravando;
come fosse diffusa e capillare e, infine, come la società controinteressata moltiplicasse i prodotti ingannevoli per attrarre più consumatori possibili;

- dei contenuti di tali 3 memorie difensive non vi è alcuna traccia nella motivazione del T, come del resto non vi è traccia di un apparato motivazionale che così possa chiamarsi;

- alla luce delle sentenze della Corte di Cassazione in materia di anomalia motivazionale ovvero di motivazione apparente ovvero di logicità del ragionamento è chiaro che il T (i) appiattendosi alle deduzioni svolte dall’AGCM, (ii) alterando il significato delle deduzioni della ricorrente, (iii) non motivando sulle numerose deduzioni spese dalla stessa ricorrente nei diversi scritti difensivi, (iv) obliterando, senza spendere nemmeno una riga al riguardo, una perizia psicologica autorevole ritualmente depositata in giudizio, ha redatto nei fatti una motivazione completamente apparente e incomprensibile che deve condurre alla nullità della sentenza secondo le indicazioni fornite dalla Suprema Corte di Cassazione.