N. 00272/2015REG.PROV.COLL.

N. 08491/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8491 del 2014, proposto dalle societa' Estra s.p.a. e Centria s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati R V, L R P, A C e L M, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via G. Caccini n.1;

contro

Comune di Prato, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via Vittoria Colonna n. 32;

nei confronti di

Toscana Energia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Giuseppe Caia e Stefano Colombari, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Toscana - Sezione I - n. 1444 del 23 settembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato e di Toscana Energia s.p.a;

Viste le memorie difensive depositate dalle appellanti (in data 30 dicembre 2014 e 2 gennaio 2015), dal comune di Prato (in data 7 novembre e 29 dicembre 2014) e dalla Toscana Energia s.p.a. (in data 7 novembre 2014, 30 dicembre 2014 e 2 gennaio 2015);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Cecchi, Cintioli, Villata, Masi, Perfetti e Colombari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Prato;
alla gara hanno partecipato due imprese: Toscana Energia s.p.a. (in prosieguo Ditta Toscana) risultata aggiudicataria e la società Estra Reti Gas s.r.l. classificatasi al secondo posto.

1.1. La seconda classificata ha formulato (con ricorso principale e atto di motivi aggiunti), quattro gruppi di censure: il primo gruppo (confluito interamente nel I motivo), è stato dedicato alla illegittimità della scelta di una gara d’ambito comunale;
il secondo gruppo (motivi II – VII) è stato finalizzato a contestare l’invalidità della legge di gara;
il terzo gruppo (motivi VIII – XII) è stato incentrato sulla carenza dei requisiti soggettivi (morali e tecnici) dell’aggiudicataria;
il quarto gruppo, infine, (motivi XIII – XV) è stato destinato a censurare le operazioni di gara e l’attribuzione dei punteggi.

1.2. Nel corso del giudizio:

a) Estra Reti Gas s.r.l. è confluita per incorporazione nella società Estra. s.p.a. la quale comunque deteneva il 100% del capitale della prima;

b) è intervenuta ad adiuvandum la società Centria s.r.l. conferitaria del ramo d’azienda relativo alla distribuzione del gas naturale.

2. L’impugnata sentenza - T.a.r. per la Toscana, Sezione I, n. 1444 del 23 settembre 2014, notificata in data 6 ottobre 2014 -:

a) ha ritenuto, in adesione ai principi espressi dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, che il ricorso incidentale proposto dalla società Toscana avesse natura escludente, nella parte in cui ha fatto valere il divieto legale di partecipazione alla gara da parte della società Estra, sancito dall’art. 14, co. 5, d.lgs. n. 164 del 2000 e richiamato espressamente dal bando (punto III.2.1.) secondo cui <<I soggetti partecipanti alla gara devono soddisfare le disposizioni dell’art. 14, comma 5, del D. Lgs. n. 164/2000;
per la prima gara, indetta dopo il periodo transitorio di cui all’art. 15, co. 7, del D. Lgs. 164/2000 s.m.i., si applicano le disposizioni dell’articolo 15, comma 10, del sopraccitato decreto legislativo e dell’articolo 46-bis della L. 29.11.2007, n. 222, concernente la conversione in legge, con modificazioni, del DL 1.10.2007, n. 159>> ;

b) ha negato la necessità di esaminare anche i motivi escludenti proposti dalla società Estra (incentrati sulla carenza dei requisiti morali e tecnici della ditta Toscana) non ravvisando una eccezionale situazione di “simmetria escludente” atteso che il <<…possesso in concreto dei requisiti all’uopo necessari, investe pur sempre una fase procedimentale di verifica delle domande di partecipazione logicamente posteriore a quella investita dal primo motivo di ricorso incidentale (la posizione dell’impresa che non possa partecipare alla gara non è assimilabile a quella dell’impresa che, pur non incontrando divieti di partecipazione, avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti, in quanto solo alla seconda,e non alla prima, è consentita la partecipazione per il caso di riedizione della procedura)>> (pagina 11 dell’impugnata sentenza);

c) ha assodato (anche richiamando il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 20681 del 13 gennaio 2010) che alla data di indizione della gara e di scadenza del termine di presentazione delle domande (rispettivamente marzo e maggio 2011):

I) le tre società titolari del capitale di Estra (ovvero Consiag con il 44%, Intesa s.p.a. e Coingas s.p.a. con il 28% ciascuno), risultavano esercitare il controllo congiunto su Estra;

II) le società Consiag e Intesa erano affidatarie dirette di servizi pubblici locali;

III) era certa la presenza dello speciale divieto sancito dal menzionato art. 14, co. 5, e dunque l’impossibilità legale della società Estra a partecipare alla gara;

d) per completezza, ha ritenuto configurabile anche il controllo solitario di Consiag su Estra;

e) preso atto della sentenza di questa Sezione n. 6256 del 27 dicembre 2013 (che ha definito in senso favorevole al comune il contenzioso sulla deliberazione consiliare n. 35 del 27 aprile 2010), ha respinto il primo motivo con cui era stata prospettata l’invalidità derivata della gara discendente dalla illegittimità della originaria scelta del comune di Prato di staccarsi dal preesistente ambito territoriale (tale capo non è stato impugnato dalle società ricorrenti che, anzi, hanno prestato espressa acquiescenza cfr. pagina 39 dell’atto di appello);

f) ha accolto il ricorso incidentale, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale, ha respinto l’intervento ad adiuvandum della società Centria ponendo, infine, le spese di lite a carico delle odierne appellanti.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 21 e 22 ottobre 2014), le società Estra e Centria hanno interposto appello avverso la su menzionata sentenza:

a) con i primi sei complessi motivi di gravame sono stati contrastati tutti i capi sfavorevoli dell’impugnata sentenza;

b) con i restanti motivi (dall’ottavo al dodicesimo) sono state riproposte tutte le censure poste a sostegno del ricorso principale e del connesso atti di motivi aggiunti (ad eccezione del primo motivo, come dianzi evidenziato).

4. Si sono costituiti in giudizio sia il comune di Prato che la società Toscana deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto;
l’aggiudicataria ha anche riproposto i motivi a sostegno del ricorso incidentale di primo grado non esaminati dall’impugnata sentenza.

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 15 gennaio 2015.

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente il Collegio rileva quanto segue.

a) Le società appellanti hanno dedotto, per la prima volta in sede di replica, che qualora l’interpretazione dell’art. 15, co. 5, 6 e 10, d.lgs. n. 164 del 2000 e dell’art. 113, co. 15 quater , t.u. enti locali non fosse quella auspicata <<…vi sarebbe una interpretazione della disciplina contrastante con l’art. 3 Cost., e la stessa ratio pro – concorrenziale sicché essa andrebbe esclusa e, semmai, fatta oggetto di rinvio pregiudiziale avanti alla Corte di Giustizia ovvero di questione di (in)costituzionalità>> (pagina 8 righi 22 – 25 e pagina 9 rigo 1, della memoria di replica in data 2 gennaio 2015).

b) In relazione alla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo il Collegio osserva che:

I) è inammissibile l’introduzione di doglianze ulteriori rispetto a quelle che hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in appello, in spregio al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali ed alla necessaria specificità e tempestività dei motivi di appello in violazione delle norme sancite dal combinato disposto degli artt. 92, co. 1 e 3, e 101, co. 1, c.p.a. (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444;
Sez. V, 8 aprile 2012, n. 2232, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.);

II) una volta verificatasi una preclusione o una decadenza processuale non può trovare ingresso la successiva richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ed il conseguente obbligo di rinvio del giudice di ultima istanza ex art. 267, co. 3, del Trattato FUE (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3806, in relazione a istanza di rinvio pregiudiziale proposta per l’eventuale fase rescissoria di un giudizio di revocazione dichiarato inammissibile;
Sez. V, 7 novembre 2014, n. 5649, in relazione a istanza di rinvio pregiudiziale contenuta in una memoria difensiva tardiva);
tanto in considerazione del c.d. “principio di autonomia processuale nazionale”, cui la stessa Corte di giustizia ha mostrato di aderire, riconoscendo e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali (cfr., ex plurimis , Corte Corte giustizia UE, 11 dicembre 2014, C-440, Società croce amica, in particolare § 45);
22 dicembre 2010, C-507/08 Governo Slovacchia);
né si possono ritenere superati tali limiti posto che si deve al fatto proprio della parte appellante l’impossibilità dell’esame della sua domanda di rinvio pregiudiziale perché intempestiva e in violazione di norme chiare e pacifici principi (cfr. da ultimo sul principio generale, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

c) Quanto alla questione di legittimità costituzionale - non potendosi raggiungere le medesime conclusioni di cui al precedente punto a cagione delle norme sancite dagli art. 23 e 24, l. n. 87 del 1953 (come risultanti dal diritto vivente) - è sufficiente constatare che la stessa, essendo stata dedotta in modo assolutamente generico, è, per questo solo fatto, manifestamente infondata;
inoltre, come si dirà meglio in prosieguo, è l’esegesi suggerita dalla difesa delle società appellanti a condurre ad esiti certamente anti concorrenziali.

6.1. Con il primo motivo di appello (pagine 8 – 14 del gravame) si contesta:

a) l’affermazione del T.a.r. secondo cui la società Estra non avrebbe un interesse, neppure strumentale, alla riedizione della gara;
si deduce, in particolare, che ai sensi della novella operata dall’art. 37, d.l. n. 83 del 2012 all’art. 15, co. 10, d.lgs. n. 164 del 2000, anche i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici diversi dalla distribuzione del gas, possono partecipare alle c.d. prime gare;

b) l’applicazione dei principi elaborati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014 in merito al rapporto fra motivi escludenti comuni al ricorso principale ed a quello incidentale.

6.1.1. Il motivo è infondato.

6.1.2. Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che le ricorrenti contestano una affermazione del Tar pleonastica ed incidentale rispetto agli argomenti portanti della declaratoria di inammissibilità del ricorso principale di primo grado che si basano sulla dirimente circostanza della assenza di una simmetria invalidante;
questa conclusione, inoltre, evita di ricondurre la questione nell'alveo della teoria (sostanzialmente rifiutata dalla Corte di giustizia nel noto caso Fastweb e dall’Adunanza plenaria), del riconoscimento dell'interesse ad agire strumentale (cfr. in particolare § 8.3.7. della sentenza n. 9 del 2014).

6.1.3. Quanto al secondo profilo, il Collegio ritiene che il Tar abbia fatto corretta applicazione dei principi elaborati sul punto dall’Adunanza plenaria in quanto:

a) l’Adunanza plenaria ha utilizzato un criterio che, nel rispetto delle vincolanti indicazioni provenienti dalla Corte del Lussemburgo, ha contemperato la natura eccezionale della regula iuris forgiata dalla sentenza Fastweb, le esigenze di uguaglianza ed equità sostanziali di cui sono portatrici le imprese in gara, le ragioni di certezza del diritto e di pronta soluzione dell’accertamento demandato al giudice, le caratteristiche dello sviluppo del procedimento amministrativo posto in essere dalla stazione appaltante e gli interessi sostanziali presidiati dalle varie cause di esclusione;

b) il <<motivo identico>>
non può essere individuato equiparando l'identità della causa (del vizio escludente) all'identità dell'effetto (escludente);

c) l’esegesi basata sull'identità dell'effetto è da escludersi in base allo stesso testuale tenore della sentenza Fastweb la quale non ha ripudiato i propri precedenti ma, al contrario, si è limitata ad enunciare una singola eccezione;

d) l'eccezione è testualmente riconducibile quindi non già all'effetto (esclusione) bensì alla causa dell'esclusione, causa che deve essere identica sia per il ricorrente principale che per l'incidentale;

e) che si tratti della causa generatrice dell'effetto non pare dubbio e ciò si evince anche esaminando il testo della decisione Fastweb in lingue diverse dall'italiano: nel testo francese si fa riferimento a <<motifs de nature identique>> ;
nel testo inglese si parla di offerta contestata nello stesso procedimento <<and on identical grounds>> ;
nel testo spagnolo si specifica <<por motivos de naturaleza idéntica>> ;
le parole <<motivo, motifs, grounds, motivos>> fanno riferimento non già all'effetto bensì alla causa che ha dato luogo all'esclusione;

f) deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce idealmente alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante: in quest’ottica deve escludersi che si richieda l’assoluta identità causale del vizio;

g) il vizio derivante dalla violazione di un divieto legale di partecipazione, si pone, nell’ottica di una valutazione necessariamente astratta ed ex ante , all’interno di una ideale sub fase ancora precedente rispetto a quella destinata a scrutinare la tempestività della domanda e l’integrità dei plichi (che nel sistema disegnato dalla Adunanza plenaria di solito costituisce, dal punto di vista cronologico e logico, il primo parametro di validazione del titolo di ammissione alla gara);
in questo caso, infatti, in ossequio al divieto legale, la domanda non avrebbe dovuto neppure essere inoltrata all’amministrazione e conseguentemente la stazione appaltante non avrebbe potuto e dovuto scrutinare, in successione, i profili inerenti alla tempestività e integrità dei plichi, alla mancanza dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione), e, infine, alla carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).

6.2. Con il secondo motivo di appello (pagine 14 – 18 del gravame), si afferma l’inconfigurabilità, a carico del gestore uscente, del divieto di partecipazione alla prima gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas indetta al termine del regime transitorio;
si deduce, sotto tale angolazione la violazione delle norme sancite dagli artt. 14, co. 5, e 15, co. 5, 6 e 10, d.lgs. n. 164 del 2000, 46 bis , d.l. n. 159 del 2007, 113, co. 15 quater , t.u.e.l.

6.2.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame.

6.2.2. Si riportano le norme salienti, vigenti al momento della gara (maggio 2011), di cui l’amministrazione doveva tenere conto perché espressamente e specificamente richiamate nel bando in parte qua non impugnato.

- D.LGS. 23 maggio 2000, n. 164: artt. 14, co. 1 e 5 –Attività di distribuzione - e 15, co. 6, 7 e 10 – Regime di transizione nell’attività di distribuzione -:

Art. 14: <<