Pubblicato il 11/07/2024

N. 06212/2024REG.PROV.COLL.

N. 05648/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5648 del 2023, proposto da
Comune di Comacchio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Giorgio La Pira n. 21;

contro

Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N e C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G D B e D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Notoria soc. a r.l. semplificata, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), 17 aprile 2023, n. 223, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N e C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Tieri, su delega di Capecchi, e Lavermicocca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Comacchio chiede la riforma della sentenza 17 aprile 2023, n. 223, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto dalla società Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N & C e ha annullato il regolamento del Comune di Comacchio per l’esercizio dell’attività di somministrazione e di stabilimento balneare, come modificato con deliberazione del Consiglio comunale n. 104 del 28 novembre 2022, nella parte in cui sono state mitigate le sanzioni conseguenti all’inosservanza dei limiti di immissione sonora e degli orari autorizzati allo svolgimento di manifestazioni in assenza di autorizzazione, alla manipolazione di impianti sonori certificati, all’ampiezza del periodo ai fini della recidiva (cfr. art. 28, commi 2, 3 e 4 del regolamento comunale)

1.1. Con il ricorso innanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna, la società Barracuda , che gestisce «locali ed esercizi pubblici in genere, particolarmente di sale da ballo, discoteche, locali notturni e, comunque, adibiti allo spettacolo» e in particolare gestisce in Comacchio (FE), frazione di Lido di Spina, viale Raffaello Sanzio 109, il locale da ballo e discoteca denominato Barracuda , ha sostenuto che dalle modifiche al regolamento comunale che hanno ridotto le sanzioni trarrebbe esclusivo vantaggio una diretta concorrente (la società Notoria , che nella stessa frazione di Lido di Spina gestisce uno stabilimento balneare e ivi organizza numerosi spettacoli con musica dal vivo).

1.2. Dall’accesso agli atti sarebbe emerso che la polizia locale aveva accertato nei confronti della Notoria – in data 27 agosto 2022 – lo svolgimento di una manifestazione con l’impiego di sorgenti sonore amplificate, senza la prescritta autorizzazione, eseguita al di fuori delle date comunicate ed autorizzate dalla amministrazione comunale. Con verbale del 18 settembre 2022 la polizia locale contestava la violazione la violazione dell’art. 10, comma 3, della legge n. 447/1995 (sull’inquinamento acustico) e applicava le sanzioni sulla base del regolamento comunale all’epoca vigente.

Il Comune, peraltro, non avrebbe proceduto all’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 34, comma 3, lett. a) , del regolamento (all’epoca vigente) per l’esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande e delle attività di stabilimento balneare, ossia la sospensione dell’attività per giorni tre, da applicare nei casi di manifestazioni tenutesi al di fuori dei giorni autorizzati [art. 34, comma 2, lett. c) ], e in violazione dei limiti di immissione sonora [art. 34, comma 2 lett. a)], sanzioni di cui l’amministrazione comunale dovrebbe tenere conto in caso di recidiva entro i due anni. La società Barracuda - con istanza del 14 gennaio 2023 – richiedeva l’avvio del procedimento per la violazione accertata nei confronti della società Notoria e l’applicazione delle sanzioni.

1.3. Con nota del 14 febbraio 2023, il Comune richiamava la deliberazione consiliare n. 104 del 28 novembre 2022, che avrebbe modificato l'art. 34 del regolamento comunale per l'esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande e per l'esercizio delle attività di stabilimento balneare, rendendo inapplicabile le sanzioni accessorie richieste dalla società Barracuda .

2. Il Tribunale amministrativo, respinte le eccezioni di rito del Comune di Comacchio, e ritenuta la legittimazione e l’interesse a ricorrere della società ricorrente (sulla base dell’orientamento giurisprudenziale che afferma l'ammissibilità dell'impugnazione, da parte di un operatore economico, in ragione del tradizionale criterio della vicinitas integrato dal riferimento all'interferenza con il medesimo bacino di utenza), ha accolto il ricorso sotto diversi profili:

- la modifica regolamentare avrebbe creato estese “zone franche” nel caso di inosservanza dei limiti di immissione sonora stabiliti dall’autorizzazione (per la prima violazione) e di manipolazione o non corrispondenza degli impianti certificati nella relazione di impatto acustico depositata (per due inosservanze), oltre alla restrizione temporale del periodo valido per configurare la recidiva;

- la scelta di allentare in modo sensibile le misure repressive incidenti trascurerebbe irragionevolmente la tutela della salute pubblica, meritevole di protezione;

- la rimodulazione sanzionatoria non risulta in linea con il principio di proporzionalità, legittimando condotte per le quali in precedenza era prevista una risposta sanzionatoria incidente sull’attività;

- per la presenza di plurime iniziative economiche similari, rileverebbe anche il profilo dell’alterazione della concorrenza, per la penalizzazione delle attività stabili, esercitate al chiuso, rispetto alle attività occasionali e stagionali svolte all’aperto.

3. Il Comune, rimasto soccombente, ha proposto appello sulla scorta di plurime censure.

4. Nella resistenza della società Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N & C, all’udienza del 5 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Con il primo motivo, il Comune deduce, in via preliminare e di rito, l’ error in procedendo per la violazione dell’art. 60 c.p.a., perché il giudice di prime cure avrebbe definito la causa con sentenza in forma semplificata senza accorgersi che l’istruttoria processuale non sarebbe stata completa (essendo stata eccepita dalla difesa del Comune la necessità di acquisire la delibera n. 103/2022 del 28.11.2022, sulla disciplina delle attività rumorose temporanee), non impugnata dalla ricorrente, strettamente connessa con la impugnata delibera n. 104/2022.

L’appellante censura, altresì, l’affermazione del T.a.r. secondo cui il giudice amministrativo avrebbe in ogni caso il potere di disapplicare le prescrizioni regolamentari di natura generale ed astratta, a prescindere dalla loro rituale impugnazione, rilevando come il presupposto per la disapplicazione rimane pur sempre la conoscenza effettiva (in quanto elemento da acquisire al processo) dell’atto che si riterrebbe di potere disapplicare; acquisizione che non sarebbe stata disposta dal primo giudice.

Richiama conseguentemente la giurisprudenza secondo la quale, ove per una delle parti non sia stato possibile produrre documenti in conseguenza dell’incameramento della causa in decisione prima del termine di costituzione in giudizio, ancorché nel rispetto dei 20 giorni dall’ultima notificazione, è ammessa la producibilità in appello dei documenti non depositati in primo grado per consentire alla parte di svolgere e integrare le proprie difese anche mediante produzioni documentali che altrimenti sarebbero precluse, secondo un’interpretazione degli artt. 60 e 104 CPA conforme ai principi del giusto processo (si cita Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7026/2018).

5.1. Il motivo è inammissibile.

5.2. Dal verbale dell’udienza davanti al giudice di primo grado risulta che, in presenza degli avvocati delle parti, «il Collegio rileva la possibilità di decidere con sentenza in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a. Il ricorso viene discusso e trattenuto in decisione» . Le parti nulla hanno obiettato, né hanno prospettato la necessità di acquisizioni istruttorie o della intenzione di proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale.

5.3. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la censura con la quale si denuncia la carenza dei presupposti per la definizione del giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata, è inammissibile se le parti, espressamente informate dell'intenzione del collegio giudicante di definire immediatamente nel merito la causa, nulla hanno obiettato (per tutte si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 23 febbraio 2021, n. 1594).

6. Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza anche per la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che sarebbe stato travalicato in più punti.

In primo luogo con riguardo alla questione della legittimazione e interesse a ricorrere della società Barracuda , la quale ha prospettato la propria posizione unicamente quale operatore economico che svolge attività nel settore dell’intrattenimento musicale, mentre nella motivazione della sentenza più volte il Tribunale amministrativo richiama il diritto alla salute, finendo per attribuire alla ricorrente il ruolo di portatore di un interesse indifferenziato alla tutela della salute, che essa certamente non ha; anche perché nei motivi di ricorso la società Barracuda non farebbe riferimento né diretto né indiretto

alla compromissione del diritto alla salute.

Concreterebbe la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche il fatto, già dedotto, che la sentenza accerterebbe la presunta contrarietà alla legge delle