Pubblicato il 11/07/2024

N. 06212/2024REG.PROV.COLL.

N. 05648/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5648 del 2023, proposto da
Comune di Comacchio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Giorgio La Pira n. 21;

contro

Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N e C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G D B e D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Notoria soc. a r.l. semplificata, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), 17 aprile 2023, n. 223, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N e C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Tieri, su delega di Capecchi, e Lavermicocca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Comacchio chiede la riforma della sentenza 17 aprile 2023, n. 223, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto dalla società Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N &
C e ha annullato il regolamento del Comune di Comacchio per l’esercizio dell’attività di somministrazione e di stabilimento balneare, come modificato con deliberazione del Consiglio comunale n. 104 del 28 novembre 2022, nella parte in cui sono state mitigate le sanzioni conseguenti all’inosservanza dei limiti di immissione sonora e degli orari autorizzati allo svolgimento di manifestazioni in assenza di autorizzazione, alla manipolazione di impianti sonori certificati, all’ampiezza del periodo ai fini della recidiva (cfr. art. 28, commi 2, 3 e 4 del regolamento comunale)

1.1. Con il ricorso innanzi al T.a.r. per l’Emilia Romagna, la società Barracuda , che gestisce «locali ed esercizi pubblici in genere, particolarmente di sale da ballo, discoteche, locali notturni e, comunque, adibiti allo spettacolo» e in particolare gestisce in Comacchio (FE), frazione di Lido di Spina, viale Raffaello Sanzio 109, il locale da ballo e discoteca denominato Barracuda , ha sostenuto che dalle modifiche al regolamento comunale che hanno ridotto le sanzioni trarrebbe esclusivo vantaggio una diretta concorrente (la società Notoria , che nella stessa frazione di Lido di Spina gestisce uno stabilimento balneare e ivi organizza numerosi spettacoli con musica dal vivo).

1.2. Dall’accesso agli atti sarebbe emerso che la polizia locale aveva accertato nei confronti della Notoria – in data 27 agosto 2022 – lo svolgimento di una manifestazione con l’impiego di sorgenti sonore amplificate, senza la prescritta autorizzazione, eseguita al di fuori delle date comunicate ed autorizzate dalla amministrazione comunale. Con verbale del 18 settembre 2022 la polizia locale contestava la violazione la violazione dell’art. 10, comma 3, della legge n. 447/1995 (sull’inquinamento acustico) e applicava le sanzioni sulla base del regolamento comunale all’epoca vigente.

Il Comune, peraltro, non avrebbe proceduto all’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 34, comma 3, lett. a) , del regolamento (all’epoca vigente) per l’esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande e delle attività di stabilimento balneare, ossia la sospensione dell’attività per giorni tre, da applicare nei casi di manifestazioni tenutesi al di fuori dei giorni autorizzati [art. 34, comma 2, lett. c) ], e in violazione dei limiti di immissione sonora [art. 34, comma 2 lett. a)], sanzioni di cui l’amministrazione comunale dovrebbe tenere conto in caso di recidiva entro i due anni. La società Barracuda - con istanza del 14 gennaio 2023 – richiedeva l’avvio del procedimento per la violazione accertata nei confronti della società Notoria e l’applicazione delle sanzioni.

1.3. Con nota del 14 febbraio 2023, il Comune richiamava la deliberazione consiliare n. 104 del 28 novembre 2022, che avrebbe modificato l'art. 34 del regolamento comunale per l'esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande e per l'esercizio delle attività di stabilimento balneare, rendendo inapplicabile le sanzioni accessorie richieste dalla società Barracuda .

2. Il Tribunale amministrativo, respinte le eccezioni di rito del Comune di Comacchio, e ritenuta la legittimazione e l’interesse a ricorrere della società ricorrente (sulla base dell’orientamento giurisprudenziale che afferma l'ammissibilità dell'impugnazione, da parte di un operatore economico, in ragione del tradizionale criterio della vicinitas integrato dal riferimento all'interferenza con il medesimo bacino di utenza), ha accolto il ricorso sotto diversi profili:

- la modifica regolamentare avrebbe creato estese “zone franche” nel caso di inosservanza dei limiti di immissione sonora stabiliti dall’autorizzazione (per la prima violazione) e di manipolazione o non corrispondenza degli impianti certificati nella relazione di impatto acustico depositata (per due inosservanze), oltre alla restrizione temporale del periodo valido per configurare la recidiva;

- la scelta di allentare in modo sensibile le misure repressive incidenti trascurerebbe irragionevolmente la tutela della salute pubblica, meritevole di protezione;

- la rimodulazione sanzionatoria non risulta in linea con il principio di proporzionalità, legittimando condotte per le quali in precedenza era prevista una risposta sanzionatoria incidente sull’attività;

- per la presenza di plurime iniziative economiche similari, rileverebbe anche il profilo dell’alterazione della concorrenza, per la penalizzazione delle attività stabili, esercitate al chiuso, rispetto alle attività occasionali e stagionali svolte all’aperto.

3. Il Comune, rimasto soccombente, ha proposto appello sulla scorta di plurime censure.

4. Nella resistenza della società Barracuda dei Fratelli Piazzi Snc di S N &
C, all’udienza del 5 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Con il primo motivo, il Comune deduce, in via preliminare e di rito, l’ error in procedendo per la violazione dell’art. 60 c.p.a., perché il giudice di prime cure avrebbe definito la causa con sentenza in forma semplificata senza accorgersi che l’istruttoria processuale non sarebbe stata completa (essendo stata eccepita dalla difesa del Comune la necessità di acquisire la delibera n. 103/2022 del 28.11.2022, sulla disciplina delle attività rumorose temporanee), non impugnata dalla ricorrente, strettamente connessa con la impugnata delibera n. 104/2022.

L’appellante censura, altresì, l’affermazione del T.a.r. secondo cui il giudice amministrativo avrebbe in ogni caso il potere di disapplicare le prescrizioni regolamentari di natura generale ed astratta, a prescindere dalla loro rituale impugnazione, rilevando come il presupposto per la disapplicazione rimane pur sempre la conoscenza effettiva (in quanto elemento da acquisire al processo) dell’atto che si riterrebbe di potere disapplicare;
acquisizione che non sarebbe stata disposta dal primo giudice.

Richiama conseguentemente la giurisprudenza secondo la quale, ove per una delle parti non sia stato possibile produrre documenti in conseguenza dell’incameramento della causa in decisione prima del termine di costituzione in giudizio, ancorché nel rispetto dei 20 giorni dall’ultima notificazione, è ammessa la producibilità in appello dei documenti non depositati in primo grado per consentire alla parte di svolgere e integrare le proprie difese anche mediante produzioni documentali che altrimenti sarebbero precluse, secondo un’interpretazione degli artt. 60 e 104 CPA conforme ai principi del giusto processo (si cita Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7026/2018).

5.1. Il motivo è inammissibile.

5.2. Dal verbale dell’udienza davanti al giudice di primo grado risulta che, in presenza degli avvocati delle parti, «il Collegio rileva la possibilità di decidere con sentenza in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a. Il ricorso viene discusso e trattenuto in decisione» . Le parti nulla hanno obiettato, né hanno prospettato la necessità di acquisizioni istruttorie o della intenzione di proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale.

5.3. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la censura con la quale si denuncia la carenza dei presupposti per la definizione del giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata, è inammissibile se le parti, espressamente informate dell'intenzione del collegio giudicante di definire immediatamente nel merito la causa, nulla hanno obiettato (per tutte si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 23 febbraio 2021, n. 1594).

6. Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza anche per la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che sarebbe stato travalicato in più punti.

In primo luogo con riguardo alla questione della legittimazione e interesse a ricorrere della società Barracuda , la quale ha prospettato la propria posizione unicamente quale operatore economico che svolge attività nel settore dell’intrattenimento musicale, mentre nella motivazione della sentenza più volte il Tribunale amministrativo richiama il diritto alla salute, finendo per attribuire alla ricorrente il ruolo di portatore di un interesse indifferenziato alla tutela della salute, che essa certamente non ha;
anche perché nei motivi di ricorso la società Barracuda non farebbe riferimento né diretto né indiretto

alla compromissione del diritto alla salute.

Concreterebbe la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche il fatto, già dedotto, che la sentenza accerterebbe la presunta contrarietà alla legge delle autorizzazioni in deroga previste dal regolamento comunale il quale – tuttavia – non sarebbe stato impugnato e neppure conosciuto dal primo giudice.

6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Come accennato, la sussistenza della legittimazione ad agire della società ricorrente in primo grado è stata ampiamente motivata dal primo giudice richiamando il consolidato orientamento che attribuisce all’operatore economico l’interesse a impugnare provvedimenti ritenuti lesivi quando ricorrano i due elementi, dello stretto collegamento territoriale e della incidenza sul medesimo bacino di utenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 17 giugno 2022, n. 5011;
id., sez. IV, 20 febbraio 2020 n. 1269). A tale indirizzo il Collegio intende dare continuità, non essendoci ragioni per discostarsene nel caso di specie.

7. Con il terzo motivo, l’appellante denunci l’errore che avrebbe commesso il primo giudice nel non rilevare il contrasto con la disciplina di cui alla legge della Regione Emilia Romagna n. 15 del 2001, alla legge quadro n. 447 del 1995 e alla deliberazione della G.R. n. 1197/2020. Sottolinea, in specie, come la modifica regolamentare di cui all’art. 34 del Regolamento (approvato con la deliberazione n. 104/2022, impugnata in primo grado), relativa alle sanzioni amministrative accessorie, non ha determinato uno spazio sprovvisto di sanzione, posto che la modifica regolamentare non interverrebbe sull’individuazione delle fattispecie sanzionate (che rimangono le medesime).

7.1. In linea generale ritiene che la posizione soggettiva della ricorrente in primo grado non può considerarsi immediatamente lesa dall’attenuazione del regime delle sanzioni accessorie, poiché ciò postula il convincimento che l’operatore economico scelga di disattendere volontariamente le regole senza preoccuparsi della sanzione pecuniaria che, nei casi più gravi, può arrivare all’importo massimo previsto dalla legge di € 20.000,00 per violazione. dalla legge di € 20.000,00 per violazione. Non sussisterebbe quindi il collegamento diretto e immediato ritenuto dal primo giudice, tra la modifica regolamentare delle sanzioni accessorie e la posizione giuridica della società Barracuda, il quale presupporrebbe dapprima la violazione delle regole da parte di uno stabilimento balneare e poi che la sanzione pecuniaria applicata dal Comune fosse non sufficientemente afflittiva e tale da indurre alla recidiva. Anche con riguardo al verbale di contestazione elevato nei confronti dello stabilimento concorrente, che ha dato origine alla vicenda, l’appellante rileva come in quel caso non sarebbero oggetto di contestazione alcuno di quei comportamenti che il primo giudice ha sussunto come particolarmente lesivi.

7.2. Rileva, inoltre, che l’art. 6, comma 1, lettera e) , della legge 26 ottobre 1995, n. 447, attribuisce alla competenza dei Comuni l'adozione di regolamenti per l'attuazione della disciplina statale e regionale per la tutela dall'inquinamento acustico;
e l’art.10 della medesima legge disciplina le sanzioni amministrative prevedendo unicamente la tipologia delle sanzioni pecuniarie e nessuna sanzione accessoria.

8. Con il quarto motivo, il Comune rivendica la legittimità della scelta discrezionale, non sindacabile, diretta ad attenuare il regime applicativo delle sanzioni amministrative accessorie, congruamente motivata – ad avviso dell’appellante – allo scopo di favorire le attività che operano nel settore, incoraggiandole in un momento economico incerto, e creare un rapporto collaborativo con tutte le realtà dell’intrattenimento dei Lidi Comacchiesi, evitando di porsi solamente come Ente impositivo di divieti e di sanzioni.

9. Con il quinto motivo, l’appellante impugna il capo della sentenza che, in accoglimento del terzo motivo di ricorso, ha annullato il provvedimento con il quale il Comune di Comacchio, sulla base della normativa regolamentare sopravvenuta, ha comunicato alla società ricorrente di non potere applicare allo stabilimento balneare “Malua” (gestito dalla controinteressata Notoria) la sanzione accessoria prevista nel verbale di contestazione del 18 settembre 2022, ma di dover applicare retroattivamente le sanzioni più favorevoli, in conformità ai principi generali affermati anche dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 63 del 2019.

10. Con il sesto motivo, impugna il capo della sentenza che ha disposto la condanna alle spese nei confronti del Comune, in solido con la controinteressata.

11. Il terzo, quarto e quinto motivo d’appello si prestano a una trattazione congiunta data la stretta connessione tra essi.

12. Per quanto suggestive e ben argomentate, le censure non sono condivisibili.

12.1. In primo luogo, sulla questione dei profili lesivi delle modifiche regolamentari nei confronti della società ricorrente in primo grado, va ribadito che questi appaiono integrati proprio dalla decisione del Comune di applicare retroattivamente le nuove norme, in senso favorevole a un operatore concorrente che, in tesi, secondo il regolamento applicabile prima delle modifiche, avrebbe dovuto essere sanzionato con la chiusura temporanea dell’attività per un numero di giorni superiore a quello previsto dal regolamento modificato dopo la contestazione delle violazioni.

12.2. Anche gli ulteriori argomenti sollevati dal Comune non meritano favorevole apprezzamento.

In linea di fatto va precisato che le modifiche all’art. 34 ( «Sanzioni» ) del «Regolamento per l’esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande» (approvate con la citata deliberazione consiliare n. 104 del 28 novembre 2022), hanno riguardato l’abrogazione della sanzione accessoria della «sospensione dell’autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande per giorni tre, nel caso in cui al titolare dell’autorizzazione venga contestata una violazione» (già prevista al comma 3, lett. a) , del citato art. 34);
la riduzione della sanzione accessoria prevista «nel caso in cui al titolare dell’autorizzazione vengano contestate due violazioni» , portata da sette a tre giorni di sospensione dell’autorizzazione;
la riduzione della sanzione accessoria prevista «per ogni violazione contestata oltre la seconda» , portata da quindici a sette giorni di sospensione dell’autorizzazione;
inoltre, al comma 4 del citato art. 34, per il caso in cui «la configurazione degli impianti certificata nella relazione di impatto acustico e i sistemi di limitazione utilizzati nell’ambito delle attività accessorie di cui all’art. 12, commi 1 e 2 della L.R. 14/2003 e di cui alla relazione previsionale di impatto acustico redatta ai sensi art. 10 della L.R. 15/2001 ovvero della prevista autocertificazione, risultino palesemente manipolati o non esattamente corrispondenti alla reale esecuzione dell’intrattenimento» , è stata prevista la sanzione della «inibizione generale al funzionamento degli apparati sonori di intrattenimento musicale per dodici mesi» ma solo quando sia constatata la terza violazione nell’arco dell’anno solare.

12.3. Sintetizzando: non è più contemplata l’applicazione della sanzione accessoria della inibizione temporanea dell’attività nel caso in cui, per una volta nell’arco dell’anno solare, sia contestata una delle violazioni di cui al comma 2 dell’art. 34 del regolamento ( «a) l’esercente non rispetti i limiti di immissione sonora dell’autorizzazione di cui all’art. 26 del presente regolamento ovvero venga contestata la manipolazione degli impianti certificati nella relazione di impatto acustico e/o dei sistemi di limitazione utilizzati;
b) l’esercente non rispetti gli orari di cui al precedente art. 26;
c) le manifestazioni si svolgano al di fuori dei giorni autorizzati. d) le manifestazioni temporanee di cui all’art. 26 vengano attivate prima dell’ottenimento del prescritto titolo autorizzativo e) nell’esercizio delle attività accessorie di cui all’art. 26, comma 1, del presente regolamento l’esercente non rispetti gli orari e/o i limiti di immissione sonora stabiliti» );
si riducono le sanzioni accessorie per gli altri casi;
si dimezza il periodo entro il quale rileva la recidiva (l’anno solare, invece dei due anni precedenti);
si prevede che anche quando gli impianti sonori siano «palesemente manipolati» rispetto alla relazione di impatto acustico, l’inibizione dell’attività scatta solo dalla terza contestazione nell’anno solare, creando una sorta di “zona franca” (per riprendere l’espressione utilizzata dal primo giudice) per le prime due contestazioni nell’arco dell’anno solare.

12.4. Così chiarito il quadro regolatorio contestato, si devono condividere le ragioni che hanno portato all’accoglimento del ricorso introduttivo.

Le norme appaiono lesive di diversi profili dell’interesse fatto valere in giudizio dalla società Barracuda: anzitutto, sotto il profilo della salute pubblica sul quale incide la scelta di non sanzionare efficacemente (mediante la sospensione dell’attività, che, come spesso accade per le sanzioni accessorie, costituisce una misura più efficace e dissuasiva della sola sanzione pecuniaria) i comportamenti posti in essere in violazione dei limiti in materia di emissioni sonore, in maniera irragionevole e non proporzionata, e quindi illegittimamente.

12.5. Tali modifiche alterano inoltre la concorrenza tra gli operatori, penalizzando le attività al chiuso rispetto alle attività occasionali e stagionali, considerato che le modifiche al quadro sanzionatorio di cui trattasi si applicano unicamente agli operatori autorizzati per manifestazioni temporanee aventi per oggetto attività musicali all’aperto (cfr. art 32, commi 2 e 7, del citato regolamento, a cui rinvia l’art. 34, commi 3 e 4).

12.6. Anche l’applicazione retroattiva delle nuove norme non è conforme ai principi in materia di efficacia nel tempo delle norme che introducono un regime sanzionatorio più favorevole. La giurisprudenza della Corte costituzionale (nella sentenza richiamata dall’appellante sono contenuti ampia richiami ai precedenti sulla questione: v. al punto 6 ss. del diritto) distingue, infatti, fra sanzioni amministrative di natura afflittiva e punitiva, equiparabili alle sanzioni penali (anche sulla scorta dei criteri ricavabili dalla nota giurisprudenza della Corte EDU: c.d. criteri Engel ), per le quali opera il principio di retroattività della norma sanzionatoria più favorevole, e le altre sanzioni amministrative che non presentino tali caratteri, per le quali la retroattività costituisce l’esito di un giudizio basato sul principio costituzionale di ragionevolezza.

12.7. Uno dei criteri per determinare l’afflittività è quello della entità della sanzione amministrativa, quando questa eccede in misura notevole il danno cagionato dalla violazione e si rivela «in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto», per cui non potrebbe «essere considerata come una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né semplicemente mirante alla prevenzione di nuovi illeciti» (Corte cost. n. 63 del 2019, punto 6.3. della parte in diritto).

12.7. Nel caso di specie, non si può affermare che la sanzione della inibizione dell’attività per tre giorni o per sette giorni (ossia le precedenti sanzioni) abbiano un reale contenuto afflittivo o punitivo. Pertanto, non è automatica l’applicazione retroattiva delle nuove sanzioni più favorevoli.

13. In conclusione, l’appello va respinto.

14. La peculiarità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali del grado di appello.