Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-11-11, n. 202408972

Pubblicato il 11/11/2024

N. 08972/2024REG.PROV.COLL.

N. 01018/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rasun Anterselva, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Unionbau s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'ottemperanza:

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. VI, n. 09579/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rasun Anterselva e di Unionbau s.p.a.;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 433/2024;

Vista l’ordinanza cautelare n. 850/2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2024 il Conigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato M B, l’avvocato dello Stato Giorgio Santini e l’avvocato Tiziana Tortora per delega dell’avvocato M G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. G P s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l. (di seguito solo “ G P ” o “ l’a.t.i. ” o “ la ricorrente ”), ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 9579/2023, con la quale la Sezione ha: i ) accolto l’appello principale di G P; ii ) respinto il ricorso incidentale in appello di Unionbau s.p.a.; iii ) respinto, per l’effetto e in parziale riforma della sentenza di primo grado, il ricorso incidentale di primo grado di Unionbau s.p.a., confermando, per il resto, la sentenza appellata: iv ) ordinato all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e ), c.p.a., di provvedere all’esecuzione della sentenza entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione.

2. La sentenza della Sezione è stata resa con riferimento alla procedura di gara indetta dal Comune di Rasun Anterselva per l’appalto dei lavori di “ adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026 ”. All’esito delle operazioni di gara (alla quale avevano partecipato solo due concorrenti) era stata dichiarata vincitrice Unionbau, la cui offerta aveva conseguito un maggior punteggio (pari a 99,80 punti), rispetto a quello di G P (pari a 99,05 punti). Unionbau si era, quindi, aggiudicata la gara per l’importo complessivo di euro 17.225.873,17, al netto dell’i.v.a.

3. G P aveva contestato l’esito della gara, adendo il T.R.G.A – Sezione Autonoma di Bolzano. Unionbau aveva proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dell’a.t.i. ovvero nella parte in cui avevano, comunque, attribuito all’offerta del medesimo un punteggio più elevato rispetto a quanto ritenuto dovuto. Unionbau aveva dedotto, inoltre, l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui aveva previsto che “ in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica [fosse prevalso] il campione ” (v. sezione “A” della sentenza n. 9579/2023).

5. Il T.R.G.A. aveva accolto in parte il ricorso principale e il ricorso incidentale (v. sezione “B” della sentenza n. 9579/2023).

6. G P aveva, quindi, proposto ricorso in appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, osservando, in primo luogo, come la Commissione di gara avesse provveduto a rinnovare le valutazioni e come fosse stata disposta una nuova aggiudicazione in favore di Unionbau. L’appellante principale aveva dedotto che Commissione aveva proceduto ad annullare i punteggi tecnici di entrambe le concorrenti e a effettuare una nuova integrale valutazione degli stessi; inoltre, l’Amministrazione aveva consegnato d’urgenza i lavori ad Unionbau che aveva, pertanto, iniziato l’esecuzione delle opere. G P aveva, quindi, dedotto di aver proposto anche ricorso per ottemperanza dinanzi al T.R.G.A. con istanza di concessione di misure cautelari anche monocratiche. Tale istanza era stata, tuttavia, respinta con decreto n. 60/2023, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla tempestiva realizzazione delle opere oggetto di gara. Tale decreto aveva fissato l’udienza in camera di consiglio del 12 settembre 2023 per la trattazione collegiale della domanda cautelare.

6.1. Questo Consiglio, con decreto n. 3280/2023, aveva respinto l’istanza di misure cautelari monocratiche, articolata in via incidentale da G P. Con ordinanza n. 3369/2023 la Sezione aveva respinto l’istanza cautelare di G P evidenziando come la mera sospensione dell’efficacia della sentenza appellata non sarebbe stata, in ogni caso, idonea a fornire alla stessa una tutela della situazione soggettiva fatta valere in giudizio. La Sezione aveva, comunque, fissato l’udienza del 26.10.2023 per la trattazione del merito del ricorso in appello.

6.2. In data 21.9.2023 Unionbau aveva depositato ricorso incidentale in appello chiedendo di respingere il ricorso principale e di accogliere i motivi articolati con tale ricorso incidentale; in via subordinata, Unionbau aveva riproposto l’istanza istruttoria con la quale ha chiesto al Collegio di disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio sui fatti e sui profili tecnici oggetto del ricorso in appello incidentale (v. sezione “C” della sentenza n. 9579/2023).

7. La Sezione aveva, quindi, definito il giudizio con la sentenza n. 9579/2023. In particolare, la Sezione aveva accolto il ricorso principale di G P, relativo alla sussistenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione. La Sezione aveva, invece, respinto integralmente il ricorso incidentale di Unionbau, ritenendo inammissibile – in quanto superflua – l’istanza istruttoria. La Sezione aveva, inoltre, effettuato alcune precisazioni sulla portata e sul vincolo conformativo derivante dalla sentenza, sulle quali il Collegio si soffermerà infra .

8. Terminata l’esposizione del giudizio di cognizione si osserva come G P abbia adito questo Consiglio, quale Giudice dell’ottemperanza, esponendo, in punto di fatto, che: i ) dopo la sentenza della Sezione, il Comune aveva disposto l’aggiudicazione in proprio favore e incaricato il r.u.p. di verificare i presupposti per il subentro; ii ) G P aveva prodotto una relazione tecnica volta ad evidenziare la possibilità di subentro e garantito di riuscire a terminare i lavori entro il 15.10.2024, offrendo una cauzione di euro 200.000,00; iii ) in data 15.1.2024 il r.u.p. aveva contestato a G una serie di aspetti relativi alla propria offerta tecnica, alla quale la Società aveva dato riscontro evidenziando, in particolare, la formazione di un giudicato amministrativo su tali questioni, con conseguente preclusione di nuove contestazioni; iv ) la Società aveva adito il T.R.G.A. in sede di ottemperanza ma il Giudice, con sentenza n. 24/2024, aveva evidenziato come la competenza funzionale alla decisione fosse di questo Consiglio. Con il ricorso introduttivo del giudizio G ha, quindi, chiesto a questo Consiglio di ordinare all’Amministrazione di ottemperare integralmente alla sentenza, formulando, altresì, istanza cautelare anche monocratica.

9. Con il decreto n. 850/2024 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche osservando che: i ) dalla lettura degli atti risultava che il Comune aveva riaggiudicato la gara in favore di G ma aveva ritenuto applicabile la previsione di cui all’art. 125, comma 3, c.p.a.; ii ) il Comune aveva demandato al r.u.p. ulteriori accertamenti sul punto e questo era tornato a dubitare in ordine ai requisiti dell’a.t.i. G P; iii ) era necessario esaminare, nel contraddittorio tra le parti, se i rilievi del r.u.p. non fossero già coperti dal giudicato della sentenza n. 9579/2023; iv ) era necessario esaminare se (tenuto conto del sopravvenire del D.P.C.M. - richiamato dal Comune nel suo nuovo atto di aggiudicazione - solo in data 8.9.2023) fosse possibile ascrivere una determinata opera tra quelle strategiche quando il giudizio fosse ormai in corso, incidendo a processo iniziato (e, anzi, in stato avanzato) sulle tutele in concreto accordabili dal Giudice, nell’alternativa tra quella in forma specifica e quella per equivalente; v ) nelle more, sul piano strettamente cautelare, sulla base di quanto prospettato e documentato dalla ricorrente - pur essendo innegabile che il trascorrere del tempo rischiava di allontanare le possibilità di subentro, avvicinando di contro la prospettiva risarcitoria - non emergevano elementi di urgenza tali da non consentire di attendere la trattazione della domanda cautelare davanti al Collegio, tenuto conto della dimidiazione del termine di legge.

9.1. All’udienza in camera di consiglio del 22 febbraio 2024, la trattazione della causa è stata rinviata su concorde richiesta delle parti. Medio tempore , la parte ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento del 7.2.2024, con il quale il Comune aveva escluso il subentro dell’a.t.i. nel contratto, nonché avverso gli atti ad esso collegati, deducendo l’elusione e violazione del giudicato. In subordine l’a.t.i. ha chiesto di condannare il Comune al risarcimento dei danni patiti e patiendi per l’impossibilità di ottenere la tutela in forma specifica. All’esito della successiva camera di consiglio del 7 marzo 2024, la