Pubblicato il 24/06/2022

N. 05201/2022REG.PROV.COLL.

N. 01348/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1348 del 2022, proposto dalla società Aprica s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del r.t.i. con la società Docks Lanterna s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato L R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Super Eco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

nei confronti

del Comune di Lavagna, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 1123 del 2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Super Eco s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2022 il consigliere Silvia Martino;

Dato atto delle istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati L R P e M B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’originaria ricorrente, società Super Eco s.r.l., classificatasi al secondo posto della graduatoria della “gara-ponte” indetta dal Comune di Lavagna per l’affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale per il periodo dall’1 luglio 2021 al 31 dicembre 2021 (con opzione di rinnovo per un biennio, la facoltà di disporre la ripetizione di servizi analoghi, nonché la proroga tecnica sino a sei mesi), impugnava il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto al r.t.i. controinteressato, tra la società Aprica s.p.a. e Docks Lanterna s.p.a.

1.1. Il ricorso principale era affidato a tre ordini di censure (da pag. 5 a pag. 13 del ricorso di primo grado).

1.2. Il raggruppamento capeggiato dalla società Aprica proponeva altresì ricorso incidentale “escludente” articolato in tre motivi (da pag. 2 a pag. 7).

1.3. La ricorrente, dopo il deposito dell’offerta tecnica dell’interessata, articolava motivi aggiunti.

1.4. Il T.a.r. respingeva l’istanza cautelare ma questa Sezione accoglieva l’appello cautelare e sospendeva la determina dirigenziale di aggiudicazione e lo stesso contratto d’appalto nelle more stipulato, ritenendo che fosse stata omessa la verifica circa il rispetto dei minimi retributivi e che tale scrutinio non potesse essere effettuato in sede giudiziale, ma dovesse essere svolto dal Comune in sede amministrativa.

1.5. In esecuzione della pronuncia cautelare il Comune verificata la congruità dell’offerta della controinteressata e, concluso positivamente lo scrutinio, rinnovava l’aggiudicazione con determinazione dirigenziale n. 830 del 13 ottobre 2021, avverso la quale la ricorrente proponeva ulteriori motivi aggiunti.

2. Il T.a.r. nella resistenza del Comune e della controinteressata:

- ha accolto il secondo motivo del ricorso principale e per l’effetto ha annullato gli atti impugnati;
al riguardo ha valutato come fondato e assorbente l’esame di ogni altra censura (anche rispetto al ricorso incidentale), il vizio di illegittima composizione della Commissione giudicatrice;

- ha respinto le domande risarcitorie;

- ha compensato tra le parti le spese di lite.

3. L’appello del r.t.i. controinteressato è affidato ai seguenti motivi:

I. Primo mezzo. Erroneità e ingiustizia della sentenza impugnata per avere accolto il mezzo n. 2 dei Nuovi motivi aggiunti di Super Eco .

La previsione di principio di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti), non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto. Piuttosto, deve essere provata l’effettiva incompatibilità, per conflitto di interessi.

Nel caso di specie, la Presidente della Commissione giudicatrice non avrebbe in realtà svolto alcun ruolo nella fase di elaborazione della legge di gara che poi è stata chiamata ad applicare, ma si sarebbe limitata ad approvare, in virtù dell’ufficio ricoperto all’interno dell’organigramma comunale, gli atti di gara, prima, e l’aggiudicazione, poi.

II. Secondo mezzo. Riproposizione del ricorso incidentale di Aprica .

II.1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, del criterio D.

1.2 del disciplinare e delle prescrizioni minime di servizio richieste dall’art. 45, co. 4, lett. d) ed e) del capitolato speciale;
eccesso di potere per carenza d’istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, illogicità e irragionevolezza .

Secondo la controinteressata, l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché non rispetterebbe il requisito minimo sulle caratteristiche ambientali degli automezzi richiesto dal capitolato d’appalto – ossia che almeno il 30% dei mezzi impiegati fosse elettrici, ibridi, a metano o GPL, come prescritto dal D.M. del 13 febbraio 2014 – perché, tra quelli indicati, non potrebbe essere considerato l’aspiratore elettrico “Glutton” in quanto non si tratta di un automezzo immatricolato iscrivibile all’Albo nazionale gestori ambientali, ma di una attrezzatura di supporto.

II.2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, del criterio D.

1.1 del disciplinare e delle prescrizioni minime di servizio richieste nella relazione tecnico-economica;
indeterminatezza dell’offerta;
eccesso di potere per carenza d’istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e diritto, illogicità e irragionevolezza .

L’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché non prevedrebbe la fornitura del numero minimo di sacchetti per le utenze domestiche richiesto dal capitolato e risulterebbe poi contraddittoria nella parte in cui ha promesso la fornitura di 100.000 sacchi aggiuntivi rispetto al minimo.

II.3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016;
insostenibilità dell’offerta;
eccesso di potere per carenza d’istruttoria e travisamento dei presupposti;
illogicità e irragionevolezza .

L’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché anomala, in quanto non garantirebbe un sufficiente utile non essendo stati adeguatamente considerati alcuni costi.

4. Si è costituita in giudizio, per resistere, la società Super Eco, che ha proposto, altresì, appello incidentale.

Le censure dedotte sono sintetizzabili come di seguito.

Parte A.

I. Error in procedendo. Violazione art. 1 c.p.a. Violazione della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale. Violazione art. 2 c.p.a. Violazione del principio del giusto processo. Violazione del principio dispositivo e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato .

In primo grado la società ha articolato complessivamente otto motivi di ricorso, volti sia a caducare la nomina della Commissione e la valutazione dalla stessa operata, sia ad annullare l’aggiudicazione in favore del RTI Aprica,

Nella precisazione delle conclusioni, la società – previa rinuncia al terzo motivo di ricorso –aveva espressamente graduato l’ordine dei motivi, chiedendo espressamente l’accoglimento in via principale di quelli volti ad ottenere l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro nel contratto e, in via subordinata, dei motivi volti al travolgimento della gara;
in via ulteriormente subordinata, era stato domandato il risarcimento del danno per equivalente.

Il T.a.r. non solo non ha tenuto conto dell’espressa graduazione operata dalla ricorrente ma ha attribuito valenza radicale e prioritaria ad un vizio che non aveva tale natura.

L’illegittima nomina della Commissione di gara non è infatti assimilabile al vizio di incompetenza ma attiene, semmai, ad un potere (mal) esercitato.

II. Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 124 e 34 c.p.a Violazione art. 1 c.p.a. Violazione della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale. Violazione art. 2 c.p.a. Violazione del principio del giusto processo. Violazione del principio dispositivo e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato .

Il T.a.r. ha quindi fatto mal governo dell’istituto della graduazione dei motivi e delle domande, respingendo così erroneamente anche la domanda risarcitoria, la quale era stata peraltro articolata in via ulteriormente subordinata rispetto alla domanda principale di ottenere il subentro nel contratto.

In ogni caso, l’istanza risarcitoria per equivalente nella materia delle procedure ad evidenza pubblica non necessiterebbe di puntuale indicazione ovvero dimostrazione, potendo anche essere rimessa alla quantificazione della stazione appaltante per ordine del giudice amministrativo, a mente dell’art. 34, comma 4 del c.p.a.

Parte B

Riproposizione ex art. 101 c.p.a. dei motivi articolati in primo grado .

La società Super Eco premette di rinunciare al primo e al terzo motivo di ricorso articolati in primo grado, rispettivamente volti a contestare l’omessa verifica dei minimi salariali retributivi e il diniego di accesso integrale agli atti del r.t.i. Aprica, in quanto soddisfatti nel corso del giudizio di primo grado dal Comune di Lavagna.

Il secondo motivo di ricorso articolato in primo grado – afferente alla illegittima composizione della commissione di gara – è stato invece accolto dal T.a.r.

Vengono quindi riproposti i motivi nn. 4 – 8 articolati in primo grado (secondo la numerazione seguita nella sentenza impugnata), sintetizzatibili come di seguito.

4. Violazione degli artt. 30 e 50 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 6 del CCNL di settore. Impossibilità di esecuzione ed insostenibilità dell’offerta. Carenza di istruttoria. Travisamento dei presupposti .

L’offerta del r.t.i. Aprica avrebbe dovuto essere esclusa per aver anzitutto gravemente sottostimato il costo del personale necessario per l’esecuzione del servizio, indicato dall’aggiudicatario in 16 risorse complessive, di cui una impiegata solo stagionalmente.

5. Violazione del criterio 18.1 lett. A) del disciplinare. Violazioni del capitolato di gara. Irregolarità essenziali dell’offerta. Erroneità dei presupposti. Carenza di istruttoria .

Il macro-criterio di valutazione “A” , al quale erano riservati 30 punti su 70 e che era ripartito in 6 sub-criteri, riguardava l’organizzazione dell’attività di raccolta differenziata dei rifiuti: rispetto a tale criterio sarebbe stata valutata la “ Qualità complessiva dell’offerta contenente la descrizione ed il dimensionamento dei servizi (anche quelli migliorativi eventualmente proposti) con conseguente individuazione di mezzi personale ed attrezzature per i vari servizi di cui all’appalto ” (disciplinare – doc. 2, pag. 27).

Sennonché l’offerta tecnica del r.t.i. Aprica sarebbe completamente carente di qualsivoglia indicazione in merito all’organizzazione del personale nell’esecuzione del servizio di raccolta rifiuti. Ciononostante l’offerta non è stata esclusa, ma ha addirittura ottenuto il massimo del punteggio per ciascuno dei 6 sub criteri previsti

In ogni caso sarebbe irragionevole che all’offerta tecnica sia stato attribuito il massimo del punteggio per ciascuno dei 6 sub criteri previsti (verbale del 10 giugno 2021 – doc. 7, pag. 8), per un totale di 30 punti complessivi per il criterio A.

Al contrario, l’offerta dell’odierna deducente, in cui è stato dettagliatamente descritto l’impiego del personale per ciascun giro di raccolta con espressa puntualizzazione del numero e della qualifica degli operatori, delle relative ore di impiego, del mezzo utilizzato (il tutto suddiviso per singole zone comunali, come richiesto dal disciplinare) (doc. 26 - all. “Servizi di raccolta” Super Eco), non è mai andata oltre una (secondo la ricorrente, ingiusta) valutazione di sufficienza (verbale del 9 giugno 2021 – doc. 6, pag. 4).

In entrambi i casi – esclusione diretta o assegnazione di un punteggio pari a zero – l’odierna esponente sarebbe risultata aggiudicataria della gara.

Contestazioni analoghe vengono mosse rispetto ad altre prescrizioni previste dagli atti di gara (numero di contenitori da installare per la raccolta dell’olio, per gli abiti usati, per pannoloni e pannolini).

6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento .

La ricorrente contesta i punteggi assegnati all’offerta tecnica della controinteressata anche per quanto riguarda il criterio D.1.1. “ Miglioramento delle forniture (numero) di attrezzature previste dal progetto ” – per cui, pur avendo offerto 2.770.351 beni ha ottenuto un punteggio maggiore della ricorrente, che ne aveva offerti 2.944.102 – e il criterio D.1.2 “ Miglioramento del numero e delle caratteristiche ambientali (CAM) degli automezz i” – in quanto, pur avendo offerto solo una quota di mezzi con standard superiori a quelli minimi richiesti dai CAM, il r.t.i. Aprica ha ottenuto un punteggio superiore alla ricorrente, che invece aveva previsto solo mezzi con standard superiori.

7. Segue. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento .

I punteggi sarebbero stati assegnati in modo del tutto disancorato dall’effettivo contenuto dei progetti che sono stati presentati tanto dal raggruppamento aggiudicatario, quanto dalla odierna esponente.

a. Criterio A “Organizzazione della raccolta differenziata”, tot. 30 punti (criterio D).

Per quanto riguarda il macro-criterio A, il giudizio della Commissione sarebbe arbitrario poiché ha assegnato il massimo punteggio al r.t.i. Aprica per tutti i sub-criteri di cui si componeva il criterio “A” “ Organizzazione della raccolta differenziata ” (tabella riepilogo punteggi tecnici – doc. 27), nonostante l’aggiudicatario non abbia fornito - a dire della ricorrente - la benché minima indicazione delle modalità di organizzazione del personale, diversamente da quanto espressamente richiesto dal criterio di valutazione (disciplinare – doc. 2, pag. 27).

b. Sub-criterio A.1.3. “ Organizzazione dei servizi di raccolta differenziata e trasporto per la Zona Agro – Case Sparse ”, max 5 punti (criterio D).

Il presente sub-criterio è uno dei sei in cui il disciplinare suddivideva il criterio “A” “ Organizzazione della raccolta differenziata ”, e prevedeva l’assegnazione sino a 5 punti per le modalità organizzative del servizio nella zona “Agro-Case Sparse” del Comune di Lavagna. Per questo profilo, Super Eco ha ottenuto 3,3036 punti, mentre il RTI Aprica ne ha ottenuti 5 (tabella riepilogo punteggi tecnici – doc. 27).

Dal confronto fra le due offerte emergerebbe la assoluta identità di prestazioni, sicché non si giustificherebbe in alcun modo il differente trattamento, in termini di punteggio, che alle due offerte è stato riservato.

Inoltre, solo Super Eco ha previsto che, in aggiunta al conferimento autonomo, per le utenze non domestiche e per le utenze domestiche ubicate in complessi condominiali sarebbe invece stato garantito il ritiro domiciliare della frazione organica (offerta tecnica r.t.i. Aprica – doc. 24, pag. 5;
offerta tecnica Super Eco – doc. 28, pag. 10).

Sempre (solo) Super Eco ha indicato puntualmente l’organizzazione del personale (all. servizi di raccolta Super Eco – doc. 26).

Al cospetto di due soluzioni tecniche e gestionali non solo sostanzialmente coincidenti, ma addirittura migliorative offerte dall’odierna esponente, la proposta del r.t.i. Aprica è stata valutata con il massimo del punteggio (5 punti), mentre quella di Super Eco è stata penalizzata, assegnandosi un coefficiente, da parte dei commissari, corrispondente soltanto a “parzialmente adeguato” (cfr. tabella riepilogo punteggi tecnici - doc. 27).

Qualora la Commissione avesse correttamente valutato l’offerta di Super Eco, riconoscendole il medesimo punteggio del r.t.i. Aprica o, viceversa, assegnando a quest’ultimo il medesimo punteggio riconosciuto a Super Eco, sarebbe stato colmato il divario di 1,6964 punti (5 – 3,3036) che separa i due concorrenti in relazione al presente criterio (cfr. tabella riepilogo punteggi tecnici - doc. 27).

c. Criterio C. “ Organizzazione di campagna informativa sull’insieme dei servizi ”, max 5 punti (criterio D).

Il presente sub - criterio premiava con 5 punti la “ Validità e sostenibilità dell’organizzazione della campagna informativa migliorativa rispetto alle condizioni minime indicate in progetto ex art. 48 Parte II capitolato tecnico -amministrativo ”. Per questo profilo, Super Eco ha ottenuto 3,4314, mentre il r.t.i. Aprica ne ha ottenuti 5 (tabella riepilogo punteggi tecnici – doc. 27).

Neppure in questo caso dal raffronto fra le due offerte emergerebbe alcunché che giustifichi la disparità di punteggio.

Solo Super Eco ha previsto in più rispetto al RTI Aprica:

- di gestire l’attività informativa attraverso una primaria azienda di comunicazione, con indicazione del team di lavoro messo a disposizione (offerta tecnica Super Eco – doc. 28, pag. 20);

- di installare due fontane ecologiche per accrescere la consapevolezza dell’uso razionale dell’acqua, quale bene pubblico;

- la raccolta dei cibi in scadenza per la redistribuzione a famiglie in difficoltà mediante le cooperative del territorio;

- promozione dell’orto scolastico presso le scuole dotate di mensa;

- allestimento di un mercatino del riuso presso il centro comunale di raccolta.

8. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016. Violazione delle Linee Guida n. 2 ANAC. Violazione e falsa applicazione degli artt. 18.4 e 18.5 dl Disciplinare di gara. Erroneità. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza e travisamento .

La Commissione ha effettuato una riparametrazione dei punteggi, sebbene non fosse previsto dalla lex specialis , così aumentando il distacco in graduatoria tra il punteggio della prima e quello della seconda classificata.

5. Le parti hanno depositato memorie conclusionali (in data 3 maggio 2022) e di replica (rispettivamente in data 3 e 6 maggio 2022).

6. L’appello è infine passato in decisione alla pubblica udienza del 19 maggio 2022.

7. Nell’ordine logico delle questioni viene in rilievo l’esame dell’appello incidentale della società Super Eco la quale lamenta la violazione da parte del T.a.r. del principio di graduazione dei motivi.

7.1. La censura è fondata.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

7.2. Secondo i principi sanciti dalla decisione n. 5 del 2015 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (par. 8.1, e ss.):

- la graduazione dei motivi e delle domande costituisce un limite al dovere del giudice di pronunciare per intero sopra di esse, prescindendo dall'ordine logico delle medesime o dalla loro pregnanza. Tale limitazione è coerente con il canone logico di non contraddizione: come il più contiene il meno, se alla parte è dato di delimitare ineludibilmente il perimetro del thema decidendum (perché al giudice non è consentito di cercare vizi di legittimità sua sponte ), così deve ammettersi che la parte possa imporre a quest'ultimo la tassonomia dell'esame dei vizi di legittimità e delle eventuali plurime correlate domande di annullamento;

- il caso tipico è rappresentato dalle controversie aventi ad oggetto procedure competitive o selettive, allorquando il ricorrente anteponga l’esame delle censure che gli permettono di conseguire il bene della vita finale (l’aggiudicazione di una gara d'appalto, la nomina ad un pubblico ufficio, l’inserimento in una graduatoria), rispetto a quelle il cui accoglimento implicherebbe l’eliminazione di tutta o parte della sequenza procedurale attraverso la rimozione di tutti i vizi riscontrati;

- nel vigore dell’art. 26, comma 2, l. T.a.r., il vizio di incompetenza doveva essere sempre scrutinato per primo, in quanto la valutazione del merito della controversia si sarebbe risolto in un giudizio meramente ipotetico sull'ulteriore attività amministrativa dell’organo competente cui spettava l’effettiva valutazione della vicenda e che avrebbe potuto emanare o meno l’atto in questione o comunque provvedere con un contenuto diverso. Diversamente opinando si sarebbe leso il principio del contraddittorio rispetto all’autorità competente dato che la regola di condotta giudiziale si sarebbe formata senza che questa abbia partecipato al giudizio;
il che trovava positiva conferma nel menzionato art. 26, co. 2, primo periodo. Si era conseguentemente escluso che la parte potesse subordinare l’esame del vizio di incompetenza al rigetto di altri motivi di impugnazione;

- con il nuovo c.p.a. i termini del dibattito restano invariati e, anzi, si amplia il novero dei vizi che impediscono alla parte di graduare ad libitum i relativi motivi;

- infatti l’art. 34, comma 2, c.p.a. dispone che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati;
siffatta è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa;

- in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus ;

- il vizio di competenza è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduato dalla parte;

- pertanto nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, co. 2, c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell'autorità per legge competente.

7.3. Nel caso di specie – nonostante la Super Eco nelle conclusioni dei primi motivi aggiunti avesse chiesto di accogliere in via principale i motivi volti ad ottenere l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro nel contratto e, solo in via subordinata, i motivi volti al travolgimento della gara - il T.a.r. ha anticipato l’esame del motivo relativo alla illegittima composizione della Commissione di gara, in quanto lo ha assimilato al vizio di incompetenza.

7.4. E’ tuttavia agevole osservare che la (eventuale) incompatibilità di uno dei componenti della Commissione giudicatrice della gara configura in realtà non un vizio di incompetenza ma un vizio di violazione di legge, e, in particolare, della disciplina recata dall’art. 77 del codice dei contratti in ordine ai requisiti e alle modalità di nomina dei commissari.

8. Deve poi respingersi l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata da Super Eco in quanto palesemente infondata alla stregua del tenore letterale del gravame.

Aprica non si è infatti limitata ad una generica riproposizione delle argomentazioni difensive articolate in primo grado ma ha sviluppato una puntuale critica alle statuizioni del T.a.r. dal paragrafo 21 al paragrafo 30 dell’atto di appello, richiamando, altresì, pertinente giurisprudenza.

9. Ciò posto, in ragione della proposizione dell’appello principale e di quello incidentale è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado e, quindi, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla citata decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio esaminerà direttamente il ricorso principale (con i connessi motivi aggiunti) e il ricorso incidentale di primo grado (sul principio e la sua applicazione pratica, fra le tante, cfr. Con. Stato sez. IV, n. 1137 del 2020;
id. n. 1130 del 2016, sez. V n. 5868 del 2015;
sez. V n. 5347 del 2015 che esclude in radice che tale modus procedendi possa dare corso ad un vizio revocatorio per errore di fatto).

10. In primo grado, la società Super Eco ha rinunciato al primo e al terzo motivo del ricorso principale (cfr. il par. 13 della sentenza impugnata).

Residua quindi l’esame del secondo motivo del ricorso principale instaurato in primo grado che, diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., è infondato.

10.1. Le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del codice dei contratti, impediscono la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi.

Tuttavia la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente.

Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

In tal senso, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, ha evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L'interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “ che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara ” (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, al contrario, non sono stati allegati elementi concreti per dimostrare che la presidente della commissione, dirigente del Settore servizi tecnici territoriali del Comune di Lavagna, abbia svolto un ruolo attivo nell’elaborazione della disciplina di gara (diverso dalla verifica della regolarità giuridico – formale).

Risulta, anzi, dalla determina a contrare (in atti) che il progetto relativo ai servizi da affidare è stato redatto da una società selezionata a seguito di gara, mentre i documenti di gara sono stati predisposti dal RUP, con il supporto esterno di altra società selezionata a seguito di procedura sul MEPA.

Deve pertanto escludersi che la presidente della commissione giudicatrice si trovasse in una situazione di incompatibilità.

11. Sono poi infondati anche i motivi aggiunti di primo grado, tesi in varia guisa a dimostrare che l’offerta del r.t.i. Aprica avrebbe dovuto essere esclusa o che, comunque, avrebbe dovuto essere valutata in maniera deteriore rispetto a quella di Super Eco.

11.1. Al riguardo, va premesso che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione;
le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica.

Pertanto, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (cfr. ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1445).

11.2. Nel caso di specie, va poi sottolineato che le maggior parte delle censure dedotte dalla originaria ricorrente si basano sull’assunto che il progetto a base dell’appalto, descritto nella Relazione tecnico – economica, avesse carattere vincolante per le imprese anche per quanto riguarda il numero di dipendenti da impiegare ed il numero di ore di lavoro, laddove invece alle concorrenti era richiesto solo di rispettare le caratteristiche minime del servizio (cfr. l’art. 16 del disciplinare, secondo cui “ L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice ”).

Le imprese erano dunque libere di scegliere il modello organizzativo ritenuto più appropriato.

11.3. Il primo motivo aggiunto (quarto motivo di ricorso nella numerazione della sentenza impugnata) deduce, nello specifico, che Aprica avrebbe sottostimato il costo del personale necessario per lo svolgimento del servizio e il numero di lavoratori, indicato in 16 unità, sarebbe insufficiente a garantire l’esecuzione delle attività previste dal capitolato e di quelle aggiuntive offerte dall’aggiudicataria.

11.3.1. Secondo quanto documentato da Aprica, il Comune di Lavagna, in fase di gara, ha rettificato l’elenco del personale uscente, riducendo le risorse dalle iniziali 23 (di cui 7 stagionali) a 16 (di cui 1 stagionale).

La rettifica dell’elenco del personale uscente è stata effettuata sulla base di una nuova comunicazione rilasciata da Super Eco stessa, gestore uscente, al Comune.

Il nuovo elenco del 29 aprile 2021 ha sostituito quello pubblicato tra i documenti di gara (il 19 aprile 2021).

E’ poi rimasto incontestato che il raggruppamento aggiudicatario in adempimento della clausola sociale e delle previsioni del disciplinare di gara, abbia impiegato tutto il personale uscente, prendendo come riferimento l’elenco dei dipendenti in servizio per l’appalto fornito alla stazione appaltante dalla Super Eco.

11.3.2. Ciò posto, l’originaria ricorrente non ha addotto alcun elemento idoneo a dimostrare che l’aggiudicataria abbia previsto risorse insufficienti a garantire la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Deve infatti convenirsi con l’appellante che, a tal fine, non risulta utile né il raffronto con l’organizzazione del servizio uscente, né con il dimensionamento previsto dalla Relazione tecnico – economica posta a base di gara poiché l’efficienza e produttività dell’aggiudicataria dipendono ovviamente dal suo specifico modello di organizzazione aziendale, dall’impiego di un particolare know how , da determinate condizioni favorevoli di cui possa beneficiare, etc.

11.3.3. Ad ogni buon conto, si rileva che l’aggiudicataria ha dichiarato di voler subappaltare parte del servizio, così come consentito dalla disciplina di gara.

Inoltre, nella propria Relazione economico - giustificativa, ha dichiarato di impiegare non solo le 16 risorse tratte dal personale uscente ma anche ulteriori unità, in particolare per l’esecuzione dei servizi durante la stagione estiva.

11.3.4. Anche le deduzioni della ricorrente circa l’insufficienza delle ore lavorate si basano su delle mere congetture, le quali, anche in questo caso, non tengono conto della specifica organizzazione e delle modalità operative del r.t.i. aggiudicatario e della possibilità di ottimizzare l’utilizzo del personale secondo le modalità descritte nell’offerta tecnica e positivamente apprezzate dalla Commissione.

11.4. Con il secondo motivo aggiunto (quinto motivo di ricorso), Super Eco ha contestato la mancata esclusione del RTI aggiudicatario perché, quanto al macro-criterio di valutazione “A” (raccolta differenziata), avrebbe omesso di indicare il personale ad essa dedicati.

In ogni caso la società ha censurato che, per tale aspetto, la commissione abbia assegnato ad Aprica il massimo del punteggio a fronte della mera sufficienza attribuita alla deducente.

11.4.1 Super Eco ha poi contestato che l’offerta tecnica di Aprica:

- avrebbe previsto dispositivi di raccolta per olii ed abiti usati in numero inferiore rispetto a quanto indicato nel capitolato (rispettivamente, 10 anziché 12 e 12 anziché 13).

- avrebbe previsto frequenze del servizio di ritiro dei pannolini/pannoloni, per le varie tipologie di utenze, diverse ed inferiori rispetto a quelle del progetto a base di gara.

11.4.2. Anche il secondo motivo aggiunto sconta l’errore di prospettiva che affligge il primo, ovvero quello di ritenere che le imprese concorrenti fossero tenuto ad impiegare le unità di personale ipotizzate nel progetto a base di gara ai fini del dimensionamento del servizio.

Ad ogni buon conto, è agevole riscontrare che, nell’offerta tecnica e nei relativi allegati, sono contenute in dettaglio le informazioni relative alle modalità operative previste tra cui le frequenze stagionali e giornaliere, per ognuno dei servizi, le aree servite, le attrezzature utilizzate, etc.

In generale, nelle premesse dell’offerta tecnica, viene specificato che la stessa è stata redatta “ nel totale rispetto del Capitolato Speciale d’Appalto ” attraverso la considerazione di “ tutte le attività richieste, seppur non specificatamente dettagliate per motivi di spazio. ”.

11.4.3. Quanto al numero dei dispositivi di raccolta olii e abiti usati, dal progetto posto a base di gara non si evince che il numero di punti di raccolta e dei contenitori indicati fosse inderogabile, rientrando pertanto nella discrezionalità tecnica della commissione valutare se quello proposto dal concorrente, nell’ambito dell’organizzazione complessiva del servizio, fosse congruo.

Al riguardo, l’r.t.i. appellante ha sottolineato, ad esempio, di avere previsto non soltanto la fornitura di n. 10 contenitori in punti fissi del Comune ma anche la raccolta itinerante effettuata tramite apposito automezzo (Ecovan) attrezzato alla raccolta di diverse frazioni di rifiuto unitamente alla fornitura gratuita dei “ contenitori stradali oli esausti lt 250 ”.

Per quanto riguarda la raccolta degli abiti usati l’aggiudicataria ha proposto un potenziamento della frequenza di svuotamento dei contenitori degli abiti usati oltre alla fornitura gratuita dei contenitori per la raccolta.

Neppure è vero che l’offerta dell’aggiudicataria non rispetti i livelli minimi della frequenza richiesta per la raccolta di pannolini/pannoloni, in quanto la frequenza minima richiesta dalla gara è di 2 interventi settimanali, così come indicato nel par. 6 (“ dimensionamento tecnico – economico dei servizi” ) della relazione tecnico-economica;

Al riguardo Aprica ha sottolineato che, nella propria offerta tecnica in aggiunta alla frequenza di 2/7 ha proposto una frequenza di 6/7 per le utenze non domestiche sensibili e un servizio di ritiro “al piano” per le utenze domestiche sensibili, quali anziani e diversamente abili (tabella offerta tecnica, art. A.1.1.4).

11.5. Il terzo motivo aggiunto (sesto motivo di ricorso) censura in primo luogo la diversa assegnazione del punteggio (sub criterio D.1.1) per il “ miglioramento delle forniture (numero) di attrezzature previste dal progetto ”.

Al riguardo Super Eco sostiene di avere formulato un’offerta superiore a quella del r.t.i. Aprica.

11.5.1. Si osserva che non vi sono elementi per ritenere che il sub – criterio in esame fosse finalizzato a valorizzare esclusivamente l’aspetto meramente quantitativo dell’offerta tecnica.

Non si può dunque escludere che la commissione abbia rapportato il dato numerico delle attrezzature offerte alla loro funzionalità rispetto alla razionale organizzazione del servizio.

11.5.2. Con un secondo profilo dello stesso mezzo Super Eco ha censurato l’assegnazione dei punteggi per il sub criterio D.1.2 ( Miglioramento del numero e delle caratteristiche ambientali (CAM) degli automezzi ), contestando che essa avrebbe offerto un numero di mezzi ecocompatibili assai superiore a quello offerto dal RTI aggiudicatario e che, nondimeno, i punteggi assegnati sarebbero stati, rispettivamente, 1 e 3.

11.5.3. Al riguardo va premesso che, come evidenziato da Aprica, l’Amministrazione non si è limitata a richiedere il rispetto dei c.d. CAM (criteri ambientali minimi) di cui al D.M. del 13 febbraio 2014, in quanto l’art. 45 comma 5 del capitolato tecnico ha previsto che i mezzi debbano “d) […] essere dotati di motorizzazione minima almeno Euro 6, ivi compresi quelli indicati al comma 1 lett. c );

e) elettrici, ibridi o alimentati a metano o gpl per almeno il 30% (in numero) degli automezzi utilizzati dal contraente, come prescritto dal D.M. 13 febbraio 2014 ;
[…]”.

Ponendo a raffronto l’offerta tecnica del r.t.i. Aprica e la tabella riepilogativa dei mezzi di Super Eco emerge poi che:

i) sia l’aggiudicataria che Super Eco hanno proposto, come motorizzazione minima, l’euro 6, e sono quindi conformi alla richiesta minima del CSA;

ii) il r.t.i. Aprica ha proposto n. 24 automezzi per la raccolta ed il trasporto dei rifiuti mentre Super Eco ne ha proposti n.23;

iii) l’aggiudicataria ha incrementato i valori minimi previsti dal capitolato per 8 mezzi su 24, mentre Super Eco li ha incrementati per 7 mezzi su 23.

Anche in questo caso le valutazioni della Commissione esaminatrice non si appalesano né illogiche né irragionevoli.

11.6 Con il quarto motivo aggiunto (settimo motivo di ricorso) Super Eco contesta l’assegnazione da parte della Commissione dei punteggi relativi al macro-criterio “A” ed ai sub-criteri A.1.3. (raccolta differenziata e trasporto zona Agro – Case Sparse) e C (campagna informativa).

Per la prima censura richiama il secondo motivo aggiunto (indicazione del personale adibito alla commessa), per la seconda asserisce che le offerte tecniche erano identiche e per la terza sostiene che la propria offerta era pari o superiore a quella di Aprica.

11.6.1. Relativamente alla prima censura si richiamano le argomentazioni di cui al precedente par. 11.3.

11.6.2. Le restanti censure sono inammissibili perché contestano il merito tecnico delle valutazioni della Commissione, non sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità.

11.7. Con il quinto motivo aggiunto (ottavo motivo di ricorso) Super Eco contesta che la Commissione abbia effettuato la riparametrazione dei punteggi benché ciò non fosse previsto dalla lex specialis , così aumentando il distacco in graduatoria tra il punteggio della prima e quello della seconda classificata.

11.7.1. Questa censura è inammissibile per carenza di interesse.

Secondo quanto affermato dalla stessa Super Eco l’applicazione del criterio, non riparametrato, di attribuzione dei punteggi dalla stessa proposto non consentirebbe comunque alla ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, portando solo alla riduzione dello scarto complessivo tra le due offerte.

12. In definitiva, per quanto testé argomentato il ricorso principale e i motivi aggiunti articolati in primo grado debbono essere respinti, sia nella parte impugnatoria, sia in quella volta a conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria e il subentro nell’appalto, ovvero il risarcimento del danno.

13. Al rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti consegue l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso incidentale articolato in primo grado (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 26 del 2022).

14. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo sulla base dei criteri stabiliti dall’art. 26, comma 1, c.p.a., e secondo i parametri del regolamento n. 55 del 2014.