Pubblicato il 17/05/2018

N. 02930/2018REG.PROV.COLL.

N. 08110/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8110 del 2010, proposto dal Comune di Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M R S e A M dell’Avvocatura Comunale e dall’avvocato R I, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

N F, rappresentato e difeso dall'avvocato E R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Roma, via Maria Cristina, 2;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione II, n. 1550 del 10 maggio 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora N F;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Izzo e Corbyons su delega di Ribolzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante Comune di Milano espone che la signora N F ha proposto ricorso al T.a.r. per la Lombardia avverso la nota comunale con cui è stata comunicata l’emissione del permesso di costruire in sanatoria del 1° agosto 2008 nella parte in cui l’amministrazione ha quantificato la somma dovuta a titolo di contributo concessorio applicando le tariffe per gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria stabilite dalla deliberazione del Consiglio Comunale n. 73 del 21 dicembre 2007 e dalla l.r. n. 31 del 2004.

1.1. L’impugnata sentenza - n.1550 del 10 maggio 2010 - ha accolto il ricorso, per cui il Comune di Milano ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di doglianza:

Violazione dell’art. 32, comma 37, d.l. n. 269 del 2003. Erroneità della sentenza per avere ravvisato la formazione del silenzio assenso. Assenza dei presupposti.

Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ravvisato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto previsti dall’art. 32, comma 37, d.l. n. 269 del 2003.

Nessuna documentazione sarebbe stata presentata dalla parte entro il 31 ottobre 2005.

La denuncia di variazione ICI e TARSU e la documentazione attestante la variazione catastale sarebbero state presentate il 3 novembre 2005 ed il 18 febbraio 2008 l’interessata avrebbe depositato il computo metrico estimativo delle opere eseguite e completato la documentazione attestante la variazione catastale.

Per la formazione del silenzio assenso la norma avrebbe richiesto il pagamento, entro il 31 ottobre 2005, di tutti gli oneri concessori dovuti per l’intervento edilizio di cui era chiesta la sanatoria, mentre, nel caso di specie, la parte avrebbe corrisposto il saldo degli oneri concessori solo in data 20 dicembre 2007 ed avrebbe presentato la relativa attestazione di pagamento agli Uffici con comunicazione del 21 dicembre 2007. L’interessata, infatti, non avrebbe mai corrisposto tutti gli oneri dovuti per l’intervento edilizio, limitandosi a pagare entro il 31 ottobre 2005 un’anticipazione e non il saldo, sicché il termine di 24 mesi per la formazione del silenzio assenso sarebbe iniziato a decorrere solo in data 20 dicembre 2007, mentre il permesso di costruire in sanatoria è stato rilasciato dal Comune in data 1° agosto 2008, prima che i 24 mesi fossero trascorsi.

In definitiva, il mancato pagamento entro il 30 ottobre 2005 degli oneri concessori non avrebbe consentito la formazione della fattispecie provvedimentale tacita entro il 31 ottobre 2007.

Di qui, l’impossibilità per la signora F di beneficiare della normativa più favorevole, in specie in tema di oneri di urbanizzazione, anteriore a quella vigente all’epoca del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, atteso che l’art. 4 L.R. Lombardia n. 31 del 2004 impone l’applicazione, in caso di condono edilizio, degli oneri di urbanizzazione vigenti “all’atto di perfezionamento del procedimento di sanatoria”.

Il Comune di Milano, pertanto, avrebbe correttamente determinato il contributo di costruzione relativo al permesso di costruire in sanatoria rilasciato alla signora F applicando le tabelle aggiornate della deliberazione 73/07 che, divenuta efficace l’8 gennaio 2008, era il provvedimento in vigore al momento del perfezionamento del provvedimento di rilascio del titolo edilizio.

1.2. Costituitasi in giudizio, la parte appellata, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per mera riproposizione degli stessi motivi ed eccezioni spesi in primo grado.

Nel merito, ha contestato la fondatezza delle argomentazioni dedotte dal Comune di Milano concludendo per il rigetto del gravame.

1.3. Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.

1.4. L’istanza cautelare proposta dal Comune di Milano è stata accolta da questa Sezione e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata “considerato che l’appello appare sorretto da sufficienti elementi di fondatezza, dovendosi, in particolare, ritenere corretta la determinazione del contributo di costruzione operata dall’Amministrazione comunale” .

1.5. All’udienza pubblica del 19 aprile 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’eccezione di inammissibilità dell’appello è ictu oculi inaccoglibile in quanto l’amministrazione comunale ha specificamente contestato il capo della sentenza gravata che ha ritenuto formatosi il silenzio assenso sulla domanda di condono con conseguente determinazione degli oneri concessori, quantomeno, alla data del 31 ottobre 2007.

3. Nel merito, l’appello è fondato e va di conseguenza accolto.

3.1 Il Collegio rileva in primo luogo che la posizione giuridica dedotta in giudizio dalla parte ricorrente in primo grado, odierna appellata, ha natura di diritto soggettivo avente carattere patrimoniale, sicché la domanda proposta è qualificabile esclusivamente come azione di accertamento e di condanna e non involge la legittimità dell’esercizio del potere pubblico.

In altri termini, nel caso di specie, la parte ha agito per ottenere il riconoscimento del proprio diritto soggettivo alla ripetizione di quanto indebitamente versato, vale a dire euro 24.436,73, pari alla differenza tra la somma di euro 55.890.52, liquidata per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e costo di costruzione dal Comune di Milano sulla base della normativa in vigore alla data di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (1° agosto 2008), e la somma di euro 21.453,79, autoliquidata dall’interessata sulla base della normativa vigente al momento in cui, secondo la prospettazione di parte accolta dal giudice di primo grado, si sarebbe formato il silenzio assenso (31 ottobre 2007), vale a dire decorsi ventiquattro mesi dall’effettuazione, entro il termine del 31 ottobre 2005, di tutti gli adempimenti previsti dalla procedura di condono di cui all’art. 32 d.l. n. 269 del 2003

Ne consegue che il thema decidendum del presente giudizio è costituito solo ed unicamente dall’accertamento dell’avvenuta formazione o meno del silenzio assenso sulla domanda presentata dall’interessata di permesso di costruire in sanatoria, atteso che, nell’ipotesi affermativa, troverebbero applicazione le più favorevoli tabelle di quantificazione degli oneri di urbanizzazione antecedenti rispetto a quelle approvate con deliberazione consiliare n. 73 del 2007 (divenuta efficace in data 8 gennaio 2008), sulla cui base, invece, l’amministrazione comunale ha liquidato gli oneri dovuti in relazione al permesso di costruire in sanatoria in data 1° agosto 2008.

3.2 L’art. 32, comma 37, del d.l. n. 269 del 2003, convertito in legge, con modificazione, dalla legge n. 326 del 2003 ha stabilito che “ il pagamento degli oneri di concessione, la presentazione della documentazione di cui al comma 35, della denuncia in catasto, della denuncia ai fini dell’imposta comunale degli immobili di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 504, nonché, ove dovute, delle denunce ai fini della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e per l’occupazione del suolo pubblico, entro il 31 ottobre 2005, nonché il decorso del termine di ventiquattro mesi da tale data senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune, equivalgono a titolo abilitativo edilizio in sanatoria ”.

La formazione del silenzio assenso, pertanto, postula la presentazione, da parte dell’autore dell’abuso, di tutta la documentazione prevista ed il pagamento integrale delle somme dovute a titolo di oneri concessori.

3.3 La sentenza appellata non può essere condivisa per l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti previsti dalla legge per la formazione del provvedimento abilitativo tacito.

3.3.1 La documentazione, almeno in parte, è stata prodotta dall’interessata successivamente al termine perentorio del 31 ottobre 2015 previsto dalla richiamata norma di legge per la formazione del silenzio assenso.

A nulla potrebbe rilevare la circostanza che la documentazione sarebbe già stata eventualmente depositata presso gli uffici comunali, in quanto il citato comma 37° dell’art. 32 impone espressamente che la domanda di condono sia corredata dei documenti ICI e TARSU;
si tratta di una norma speciale, attinente ad un procedimento di condono di carattere eccezionale, da osservarsi a pena di impossibilità di formazione del silenzio assenso.

La procedura di condono, infatti, è volta a rimuovere le conseguenze derivanti dalla condotta antigiuridica dell’autore dell’abuso edilizio, il che spiega il carattere speciale della disciplina di cui al citato comma 37°, che impone uno sforzo di maggiore collaborazione con l’Amministrazione e di conseguenza la necessità dell’integrale allegazione alla domanda di sanatoria dei documenti previsti dalla legge (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3509 del 2016;
T.a.r. per la Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2016, n. 455).

Per completezza si evidenzia, sul punto, che, a suo tempo, la signora F non ha impugnato la richiesta di integrazione documentale formulata dal Comune.

3.3.2 L’interessata, inoltre, aveva provveduto al versamento di somme per oneri concessori a mero titolo di anticipazione, tanto che, a saldo di tali oneri, ha versato l’ingente somma di euro 17.388,48 solo in data 20 dicembre 2007, vale a dire ben oltre il richiamato dies ad quem del 31 ottobre 2015.

L’art. 4, comma 4, della l.r. Lombardia n. 31 del 2004, d’altra parte, prevede che l’importo definitivo degli oneri di urbanizzazione dovuti è determinato dal comune nel titolo abilitativo edilizio in sanatoria, ovvero direttamente dal richiedente la sanatoria in caso di applicazione della disciplina di cui al comma 37 dell’articolo 32 del d.lgs. n. 269 del 2003, convertito nella legge n. 326 del 2003, fatta salva la possibilità per il comune di richiedere successivamente l’eventuale conguaglio.

In tal modo, anche la legge regionale specifica che, al fine della formazione del silenzio assenso ex art. 32, comma 37, d.l. n. 269 del 2003, è necessario che il richiedente determini l’importo definitivo degli oneri di urbanizzazione, il che, nella fattispecie, non si è verificato.

3.3.3 Nessun silenzio assenso, quindi, si è formato dalla domanda di permesso di costruire in sanatoria a suo tempo presentato dalla appellata, mentre il provvedimento abilitativo è stato rilasciato espressamente dal Comune in data 1° agosto 2008.

Di talché – considerato che il sesto comma dell’art. 4 della richiamata legge regionale n. 31 del 2004 dispone che gli oneri di urbanizzazione e il contributo sul costo di costruzione dovuti ai fini della sanatoria sono determinati applicando le tariffe vigenti all’atto del perfezionamento del procedimento di sanatoria ed essendosi il procedimento perfezionato in data 1° agosto 2008 - l’amministrazione comunale ha correttamente ( rectius : doverosamente) quantificato gli oneri di concessione applicando le tabelle approvate con deliberazione del Consiglio Comunale n. 73 del 2007, divenuta efficace in data 8 gennaio 2008.

Trattasi, del resto, di una norma che riproduce un principio generale in materia, in forza del quale i contributi di costruzione sono liquidati al momento del rilascio del titolo edilizio (cfr., sul punto e fra le tante, Cons. giust. amm., n. 175 del 2018/ord.;
Cons. Stato, sez. IV, n. 5133 del 2017, ivi la Plenaria n. 24 del 2016).

4. Di qui, l’accoglimento del gravame e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso proposto in primo grado.

5. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in euro 6.000,00, (comprensive di quelle afferenti alla fase cautelare, ex art. 57 c.p.a.), oltre accessori di legge, sono poste a carico della parte appellata ed a favore del Comune di Milano, tenuto conto dei parametri di cui al d.m. n. 55 del 2014 e dell’art. 26, co. 1, c.p.a., di cui ricorrono i presupposti applicativi, secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio, sostanzialmente recepita, sul punto in esame, dalla novella recata dal decreto-legge n. 90 del 2014 [cfr. sez. IV, n. 1119 del 2018;
sez. V, 9 luglio 2015, n. 3462;
sez. V, 21 novembre 2014, n. 5757;
sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210;
sez. V, 26 marzo 2012, n. 1733;
sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative e alla determinazione della misura indennitaria, conformemente, peraltro, ai principi elaborati dalla Corte di cassazione (cfr. da ultimo sez. VI, n. 11939 del 2017 e n. 22150 del 2016)].

6. La condanna dell’appellata ai sensi dell’art. 26 c.p.a. rileva, eventualmente, anche agli effetti di cui all’art. 2, comma 2 quinquies , lett. a) e d), della legge 24 marzo 2001, n. 89, come da ultimo modificato dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208.