Pubblicato il 04/07/2023

N. 06532/2023REG.PROV.COLL.

N. 02743/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2743 del 2023, proposto da
Angelino S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

D P Autotrasporti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D A, G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima di essi in Roma, via Amendola n. 46/6;
Azienda Mobilità e Trasporti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale Napoli I Ufficio Territoriale di Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 01140/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D P Autotrasporti S.p.A., Azienda Mobilità e Trasporti S.p.A. ed Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale Napoli I Ufficio Territoriale di Casoria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Rocco, in dichiarata delega dell'Avv. Lentini, Bertone e Rossi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante Angelino partecipava alla gara per il servizio integrativo di trasporto pubblico di linea dalla stazione ferroviaria di Sestri Ponente all’aeroporto di Genova “Cristoforo Colombo”. Importo a base d’asta del Lotto: oltre 304 mila euro. Durata del servizio: 6 mesi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

2. All’esito della gara la stessa Angelino risultava prima classificata ma veniva poi esclusa per diverse importanti irregolarità fiscali (in particolare: 37 violazioni per 1,5 milioni di debiti erariali).

3. L’esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Liguria che, sostanzialmente prescindendo dalla eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata D, rigettava tuttavia nel merito il gravame sia perché, pur trattandosi di violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale, non sarebbe stato necessario attendere il relativo regolamento attuativo di cui all’art. 80, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, sia perché la dimensione delle violazioni fiscali era tale da far senz’altro propendere per la integrale inaffidabilità dell’operatore stesso.

4. Tale sentenza formava oggetto di appello sotto plurimi profili.

4.1. Erroneità per omessa considerazione della violazione del contraddittorio procedimentale;

4.2. Erroneità per omessa considerazione della violazione dell’art. 80, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Ed infatti, tale disposizione: da un lato prevede che un operatore economico può essere escluso dalla gara anche per violazioni in materia tributaria “non definitivamente accertate”;
dall’altro lato stabilisce in ogni caso che “limiti e condizioni” per l’operatività di siffatta causa di esclusione (violazioni tributarie non definitivamente accertate) debbano comunque essere disciplinati e stabiliti con apposito decreto MEF. Dunque tale decreto attuativo (poi in effetti adottato ma soltanto in data 28 settembre 2022, ossia all’indomani degli atti qui gravati) dovrebbe condizionare, nella prospettiva di parte appellante, l’esercizio del potere di esclusione delle stazioni appaltanti in merito alle violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale. Più in particolare, sulla base del criterio letterale tale decreto, con cui debbono essere stabiliti limiti e condizioni di simili violazioni, si qualifica alla stregua di condizione di operatività della causa di esclusione. Il decreto attuativo costituirebbe, in altre parole, presupposto costitutivo per l’esercizio del suddetto potere di esclusione;

4.3. Erroneità per omessa considerazione del difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla valutazione di ritenuta inaffidabilità dell’operatore stesso (alcune cartelle di pagamento non sarebbero state notificate, su altre penderebbe giudizio tributario, altre ancora avrebbero nel tempo formato oggetto di sgravio, altre infine oggetto di pagamento);

4.4. Erroneità nella parte in cui non è stato considerato che alcune cartelle di pagamento avrebbero formato oggetto di rateizzazione fiscale;

4.5. Erroneità nella parte in cui non è stato considerato che per alcune cartelle non sarebbe ancora scaduto il termine del relativo pagamento, laddove per altre si sarebbe proceduti alla “adesione agevolata”;

4.6. Erroneità per non avere valutato, di conseguenza, l’illegittimo scorrimento della graduatoria di gara;

4.7. Erroneità nella parte in cui – seppure incidenter tantum – il giudice di primo grado avrebbe comunque ritenuto tardivo il ricorso o meglio i motivi aggiunti proposti avverso la determinazione di nuova aggiudicazione alla D P, ossia la originaria seconda classificata. Ciò in quanto tale scorrimento avrebbe formato oggetto di gravame sin dalla proposizione del ricorso introduttivo di primo grado.

5. Si costituivano in giudizio, per resistere al gravame, l’Azienda Mobilità e la D (successiva aggiudicataria del servizio e controinteressata in primo grado). Più in particolare:

5.1. Nel merito si osservava che:

5.1.1. Quanto al decreto attuativo del citato art. 80, comma 4, ove si dovesse attendere la adozione del decreto attuativo di tale disposizione (limiti e condizioni delle violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale) si tratterebbe di privare la stazione appaltante, sul piano logico e sistematico, del potere di escludere un soggetto che abbia comunque commesso gravi violazioni in materia fiscale. Ciò che sarebbe contrario alle posizioni intraprese dalla Commissione UE con apposita procedura di infrazione. Dunque sarebbe da condividere la tesi del giudice di primo grado, nella prospettiva delle parti resistenti, secondo cui tale decreto limita la discrezionalità della PA ma non priva comunque la stessa del potere di disporre simili esclusioni, nelle more della adozione del decreto, sulla base di quanto previsto in ogni caso dalla legge (es. limite dei 35 mila euro sotto il quale la causa di esclusione non opera) ed in ossequio ai principi generali che governano la discrezionalità amministrativa (ragionevolezza, logicità, proporzionalità, etc.);

5.1.2. In ogni caso le 37 violazioni (per quasi 1,5 milioni di euro) seppur non accertate in via definitiva si rivelano comunque gravi e sussistenti in almeno tre casi: la prima (infrazione n. 11) allorché si tratta di cartella di pagamento pari ad oltre 46 mila euro (dunque superiore al suddetto limite dei 35 mila euro) che ha poi formato oggetto di ricorso in primo grado conclusosi sfavorevolmente per la appellante;
le altre due (infrazioni n. 24 e n. 25) di rilevante importo (rispettivamente pari ad oltre 124 mila euro e ad oltre 133 mila euro) che sarebbero stati sì sgravate ma soltanto in data 11 aprile 2022, ossia dopo la scadenza del termine di partecipazione alla gara (30 marzo 2022): di qui la conclamata inaffidabilità, in ogni caso, dell’operatore poi escluso dalla gara;

5.2. La intimata D riproponeva inoltre alcune eccezioni di rito già formulate in primo grado. Tra queste, quella di tardività dei motivi aggiunti (cui seguirebbe la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse).

5.3. La stessa D interponeva altresì appello incidentale dal momento che la Angelino avrebbe indicato quale rimessa una sede non del tutto idonea sul piano urbanistico e tecnico. Si lamentava altresì la violazione della par condicio (in relazione ai servizi in precedenza svolti dalla Angelino) nonché il difetto di istruttoria e di motivazione (con riguardo al numero di bus effettivamente a disposizione della Angelino) ed infine la erronea attribuzione dei punteggi per omessa considerazione di alcune certificazioni.

Resisteva, avverso tale appello incidentale, la appellante principale Angelino s.p.a.

6. Alla pubblica udienza del 6 giugno 2023 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso va innanzitutto rilevato che la riproposta eccezione di tardività formulata in primo grado si rivela in effetti fondata dal momento che:

7.1. Il ricorso veniva presentato avverso la revoca dell’aggiudicazione e, con formula generica e di mero stile, avverso la futura aggiudicazione in favore della seconda classificata (cfr. pagg. 2 e 30 ricorso introduttivo di primo grado);

7.2. “Futura” in quanto il provvedimento era pacificamente “non conosciuto”, come espressamente ammesso dalla difesa di parte ricorrente/odierna appellante (cfr. pag. 3 motivi aggiunti del 29 agosto 2022), al momento della proposizione del ricorso introduttivo;

7.3. Tanto che la determina di nuova aggiudicazione del 21 giugno 2022 in favore di D P veniva impugnata “in modo espresso” soltanto con atto di motivi aggiunti del 29 agosto 2022 (cfr. pag. 3 stessi motivi aggiunti in primo grado);

7.4. Con ciò si vuole dire che soltanto con atto di motivi aggiunti del 29 agosto 2022 veniva poi effettivamente (ossia non solo “formalmente” ma anche “sostanzialmente”) impugnata la nuova aggiudicazione in favore della seconda classificata D P;

7.5. Dunque mentre l’impugnazione dello scorrimento con ricorso introduttivo era meramente formale o di mero stile (in quanto riferita ad un provvedimento a quel momento pacificamente “non conosciuto”), soltanto quella della successiva aggiudicazione per scorrimento del 21 giugno 2022 è divenuta anche sostanziale in quanto legata ad un atto effettivamente conosciuto;

7.6. L’impugnazione di tale nuova aggiudicazione non poteva definirsi meramente “cautelativa”, come affermato dalla difesa di parte appellante (pag. 29 atto di appello introduttivo), quanto piuttosto “necessaria”;

7.7. E ciò in ragione del principio di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico nonché del criterio della “massima tempestività” delle gare di appalto (cfr., in questa stessa direzione, art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, c.d. nuovo codice dei contratti pubblici), cui inevitabilmente si correla il (più breve) termine decadenziale di 30 giorni per l’impugnativa degli atti delle procedure di gara;

7.8. Ebbene i principi sostanziali e processuali appena citati richiedono, proprio in tema di gare pubbliche, che le determinazioni con cui la PA interviene sequenzialmente e progressivamente in subiecta materia (nel caso di specie: prima la revoca dell’aggiudicazione in favore della prima classificata e poi la riaggiudicazione della commessa in favore della seconda classificata) formino oggetto non solo di tempestiva ma anche di puntuale impugnazione, e ciò a pena di presuntiva sopravvenuta carenza di interesse alla impugnazione dei precedenti atti (nella specie: la revoca della aggiudicazione);

7.9. In altre parole, soprattutto nel sistema dei pubblici appalti (governati da “massima tempestività”, come detto) agli operatori economici che ritengono di avere subito una certa lesione nella propria sfera di attribuzioni si impone una costante rinnovazione dell’interesse a gravare gli atti della procedura;

7.10. Di qui la necessità che, una volta effettivamente e concretamente conosciuto il provvedimento di seconda aggiudicazione in favore della D P (ossia nei suoi estremi e nel suo contenuto), quest’ultimo formasse oggetto di specifica impugnativa (qui pacificamente avvenuta mediante atto di motivi aggiunti del 29 agosto 2022);

7.11. In questa stessa direzione, l’impugnazione di ogni atto della procedura con cui la SA adotti una nuova valutazione degli interessi in giuoco deve essere come già detto non solo puntuale , ossia costantemente preordinata a ribadire il proprio interesse a gravare gli atti di gara a cominciare da quelli inizialmente impugnati, ma anche tempestiva , ossia esercitata nel pieno rispetto dei termini decadenziali a tal fine prescritti;

7.12. Ebbene di tale seconda aggiudicazione la difesa di parte ricorrente (odierna appellante) assume di averne avuto piena conoscenza soltanto a seguito della produzione documentale in primo grado effettuata, in data 2 agosto 2022, ad opera della stazione appaltante;

7.13. Sennonché, sempre di tale seconda aggiudicazione era già stata data notizia, sul portale della SA, con comunicazione in data 23 giugno 2022 e, in particolare, con la “Relazione di aggiudicazione” di cui all’art. 99 del decreto legislativo n. 50 del 2016 a norma del quale, giova rammentare:

“1. Per ogni appalto od ogni accordo quadro di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e ogni qualvolta sia istituito un sistema dinamico di acquisizione, la stazione appaltante redige una relazione contenente almeno le seguenti informazioni:

…

2) i nomi dei candidati o degli offerenti esclusi e i motivi dell'esclusione;

…

d) il nome dell'aggiudicatario e le ragioni della scelta della sua offerta” ;

7.14. Informazioni queste sufficientemente riportate nella richiamata relazione di aggiudicazione pubblicata sul profilo del committente in data 23 giugno 2022 (cfr. allegati 12 e 13 della produzione in primo grado della stazione appaltante) in cui si dà partitamente atto della aggiudicazione al “secondo in graduatoria” in data 21 giugno 2022 e che “Operatore economico aggiudicatario definitivo” è proprio “D P autotrasporti S.p.A.”;

7.15. Tali informazioni, come già anticipato, sono state pubblicate sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a norma del quale: “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici … relativi … alle procedure per l'affidamento … di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere … devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente” ), in data 23 giugno 2022 (cfr. allegato 13 della produzione in primo grado della stazione appaltante);

7.16. Di qui la tardività dei motivi aggiunti, e tanto anche in ossequio alla sentenza della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 secondo cui: “il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” . Ed infatti, secondo la stessa Plenaria “per la individuazione della decorrenza del termine per l'impugnazione, rileva anche l'art. 29, comma 1, ultima parte, del 'secondo codice', per il quale "i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” . In questa stessa direzione: “L'impresa interessata - che intenda proporre un ricorso - ha l'onere di consultare il 'profilo del committente', dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)” ;

7.17. Concludendo sul punto, i motivi aggiunti formulati in primo grado erano da considerarsi tardivi e dunque irricevibili in quanto notificati soltanto in data 29 agosto 2022, laddove la seconda aggiudicazione in favore della D P era stata pubblicata sul profilo del committente in data 23 giugno 2022 (dunque la scadenza del termine per ricorrere sarebbe risalita al successivo 23 luglio 2022);

7.18. Di qui ancora la improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse dato dalla sostanziale acquiescenza al provvedimento di riaggiudicazione del 21 giugno 2022 in favore della D P (impugnato come visto con un certo ritardo rispetto alla pubblicazione sul sito del committente, ossia in data 29 agosto 2022 e dunque, tenuto conto della sospensione dei termini feriali, otto giorni più tardi con riferimento alla predetta scadenza del termine);

7.19. Né si potrebbe del resto invocare la disposizione di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. (pag. 30 atto di appello, ove per mero refuso si fa riferimento al comma 4 che tuttavia disciplina la diversa ipotesi di silenzio rifiuto) e ciò dal momento che il residuale interesse risarcitorio (pur invocato dalla difesa di parte appellante) è comunque in qualche modo legato all’utilizzo dell’ordinaria diligenza che include, tra l’altro, “l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” che nel caso di specie, ove attivati senza colpevole ritardo, avrebbero potuto anche evitare ulteriori danni per la parte appellante;

7.20. Da quanto complessivamente considerato consegue che: i motivi aggiunti proposti in primo grado andavano ritenuti tardivi a dunque irricevibili;
il ricorso introduttivo andava invece dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (data la sostanziale acquiescenza prestata alla seconda aggiudicazione in favore di D P).

8. In conclusione va dunque accolta la domanda ex art. 101, comma 2, c.p.a. Di conseguenza il ricorso in appello va rigettato ed il ricorso di primo grado dichiarato in parte irricevibile ed in parte improcedibile.

9. Va conseguentemente dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dalla D P.

10. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità della esaminata questione.