N. 02765/2013REG.PROV.COLL.

N. 01975/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2011, proposto da:
Società Alto Tirreno Cosentino S.p.A. Gestione Servizi Pubblici Ambientali, rappresentata e difesa dall'avv. O M, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Arno, 6;

contro

Consorzio Valle Crati, rappresentato e difeso dagli avv. G S e G Aquino, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90;

nei confronti di

Società Calabra Maceri e Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Criscuolo e Luigi Caravita, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Criscuolo in Roma, viale Bruno Buozzi, 99;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 00181/2011, resa tra le parti, concernente APPALTO PER SERVIZIO DI RACCOLTA RIFIUTI URBANI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Valle Crati e di Società Calabra Maceri e Servizi S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia in delega avvocato Morcavallo,Lilli in delega avvocato Spataro, Napolitano in delega avvocato Criscuolo;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sez. II, con la sentenza n. 181 del 9 febbraio 2011, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del verbale della seduta del 2 dicembre 2010 per l'affidamento in appalto dei servizio di raccolta dei rifiuti urbani nei Comuni di Rose, Spezzano Piccolo, Celico, Serra Pefìdace, nella parte in cui esclude la Società ricorrente dalla suddetta procedura aperta e vi ammette la Società Calabra Maceri, della nota prot. n. 2266 del 3 dicembre 2010 recante informativa della suddetta esclusione, nonché ogni altro atto preparatorio, presupposto, collegato, connesso e consequenziale con particolare riferimento: a) all'aggiudicazione della suddetta gara della Società Calabra Maceri e Servizi, eventualmente nelle more intervenuta, b) ad ogni anticipata comunicazione dell'esclusione all'Autorità di Vigilanza, per l'annotazione nel casellario informatico ex art. D.P.R. n. 34/2000, onde ottenere la riammissione in gara della Società ricorrente e l'esclusione della Ditta controinteressata, con la conseguente aggiudicazione della ricorrente.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la ricorrente era stata legittimamente esclusa dalla gara, in applicazione dell’art. 23-bis del D.L. 112-2008, conv. in legge 133-2008, che vietava, nelle disposizioni ratione temporis applicabili, l’acquisizione di ulteriori servizi pubblici, anche mediante la partecipazione a gare d’appalto, alle società cui sia già stata direttamente affidata la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica.

Il divieto, ha osservato il TAR, operava per tutta la durata della gestione affidata senza gara;
essendo pacifico che la ricorrente è affidataria diretta del servizio di raccolta rifiuti presso il Comune di Scalea, per effetto di ordinanza del sindaco n. 165 del 19 dicembre 2006, il TAR ha ritenuto che la stazione appaltante avesse doverosamente adottato l’atto di esclusione impugnato.

Peraltro, l’applicazione della norma transitoria di cui all’ultimo comma del citato art. 23-bis, ha concluso il TAR, è priva di fondamento;
infatti, la disposizione richiamata si limita a salvaguardare le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge stessa;
non è questo il caso della procedura contestata, bandita nell’ottobre 2010;
né si potrebbe intendere tale norma nel sen so che le procedure salvaguardate sono quelle con cui sono stati affidati direttamente i servizi pubblici locali.

Infine, il TAR ha ritenuto inammissibili, per difetto di legittimazione attiva, le censure avverso l’ammissione alla gara della controinteressata, poiché l’impresa legittimamente esclusa da una gara d’appalto per mancanza dei requisiti di partecipazione alla procedura non è legittimata ad impugnare gli ulteriori atti della gara stessa, non essendo titolare di una posizione giuridica differenziata.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, sostenendo

- manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed erroneità della sentenza di prime cure - violazione del principio di parità delle parti e di imparzialità;

- error in iudicando per erronea e falsa applicazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112-2008;

- violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e par condicio e violazione del principio di proporzionalità;

- illegittimità costituzionale della interpretazione restrittiva dell’art. 23-bis in rapporto agli artt. 3, 41, 97 Cost.

Con l’appello in esame, chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituivano le parti appellate, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 9 aprile 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato, a prescindere dalla dedotta eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione della determina dirigenziale n. 74 del 15 dicembre 2010 con cui il Responsabile del Procedimento ha dichiarato aggiudicataria definitiva dell’appalto per cui è controversia la ditta Calabra Maceri e Servizi Spa di Rende.

Infatti, in primo luogo, è del tutto condivisibile la ratio decidendi adottata nella sentenza qui impugnata in punto inammissibilità del ricorso, risultando sufficiente richiamare l’insegnamento fondamentale contenuto nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 che ha autorevolmente ribadito che nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione.

Infatti, la legittima esclusione del partecipante esclude in radice il titolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione del ricorso.

Anche con riferimento all’esclusione dell’attuale appellante dalla procedura competitiva indetta dall’Amministrazione costituita con bando del 26 luglio 2010 il per l’affidamento in appalto dei servizi di implementazione della raccolta differenziata nell’ambito dei comuni consorziati di Rende, Montalto Uffugo e Celico nonché dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani nei Comuni di Rose, Spezzano Piccolo, Celico e Serra Pedace, deve essere condivisa la conclusione del TAR, secondo cui tra i requisiti essenziali di partecipazione, era richiesto, per legge (art. 23-bis d.l. n. 112-2008) nonché per specificazione riproduttiva della norma da parte della lex specialis a pena di esclusione, di non essere incorsi nel divieto di cui al predetto art. 23-bis, comma 9, che preclude l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica.

Nel caso in esame, la società Alto Tirreno Cosentino Spa, odierna appellante, risultava già affidataria diretta di servizi consimili presso il Comune di Scalea;
conseguentemente la Commissione di gara decideva, sulla base del chiaro divieto disposto in tal senso dall’art. 23-bis, comma 9, richiamato, di escludere dalla procedura concorsuale de qua la medesima società.

Del tutto legittimamente, dunque, la commissione di Gara ha proceduto alla sua esclusione, facendo applicazione del richiamato, chiaro, dettato normativo.

Né può ritenersi applicabile al caso di specie la norma transitoria di cui all’ultimo comma del citato art. 23-bis secondo cui “restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Tale norma, infatti, si riferisce non ai casi in cui la sussistenza di un affidamento senza gara sia stato conseguito prima della data di entrata in vigore della stessa normativa, ma solo ed esclusivamente ai casi in cui le gare per un eventuale successivo ed ulteriore affidamento fossero già state bandite e fossero dunque in fase di aggiudicazione all’epoca dell’entrata in vigore della norma;
con espressa esclusione di quelle che, come quella in esame, fossero state bandite successivamente e che, pertanto, ricadono pacificamente nel campo applicativo del divieto di cui all’art. 23-bis cit.

Del resto, non pare vi possano essere dubbi in ordine all’efficacia immediatamente precettiva del divieto medesimo, tenuto conto che sarebbe illogico prevedere esplicitamente la salvezza delle procedure di affidamento già avviate all’entrata in vigore della legge di conversione se il legislatore non avesse data per presupposta l’immediata vincolatività delle previsioni limitative alla partecipazione alle gare da parte di soggetti già affidatari diretti.

Peraltro, è completamente infondata è l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 23-bis in esame in rapporto agli artt. 3, 41 e 97 Cost.

Tale norma, infatti, non solo è conforme al dettato costituzionale, ma trova la propria ragione giustificatrice proprio nei sovraordinati principi comunitari di tutela della concorrenza (nonché nei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, così come sono elencati nel comma 2, richiamato espressamente dal comma 9 del citato art. 23-bis).

Infatti, la partecipazione alla gara da parte di una società titolare di affidamento diretto (nella specie: del servizio di raccolta e trasporto rifiuti) determinerebbe effetti distorsivi della concorrenza, per l’evidente vantaggio sui costi determinato dalla posizione privilegiata di affidataria diretta dei medesimi servizi.

La previsione di cui all’art. 23-bis cit. intende, dunque, evitare abusi di posizioni dominanti e garantire la tutela della libera concorrenza nel mercato in conformità alla norme comunitarie in materia.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.