Pubblicato il 10/02/2021

N. 01236/2021REG.PROV.COLL.

N. 04361/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4361 del 2020, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G C e G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Roma, viale Parioli, n. 55;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Sato, Sezione IV, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021 il consigliere Daniela Di Carlo;

Nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il contenzioso ha ad oggetto la domanda di revocazione proposta dal Ministero della difesa nei confronti della sentenza della Sezione n.-OMISSIS-, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c.

2. Nel dettaglio, è accaduto quanto segue.

2.1.Il ricorrente (con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma) aveva impugnato l’atto recante la sua esclusione dal concorso interno, per titoli ed esami, per l’ammissione al 10° corso annuale (2012-2013) di 210 allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri, nonché il decreto di approvazione della graduatoria definitiva di merito.

2.2. Il T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, Sezione I bis , con la sentenza -OMISSIS-, aveva accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati.

2.3. Il Ministero della difesa aveva appellato la sentenza deducendone l’erroneità, perché i requisiti di partecipazione al concorso devono permanere in capo al candidato per tutta la durata della procedura selettiva.

2.4. La Sezione, con la sentenza di cui in epigrafe, qui impugnata per revocazione, ha ritenuto il ricorso intempestivo e lo ha dichiarato, quindi, inammissibile per tardività.

2.5. Il Ministero della difesa ha proposto ricorso per revocazione avverso la pronuncia in questione, assumendo, al contrario, la tempestività del gravame.

Più in particolare, al fine di ottenere la caducazione della sentenza, l’Amministrazione ha rappresentato di avere consegnato l’atto di appello all’Ufficio postale sito all’interno della sede dell’Avvocatura generale dello Stato, nell’ultimo giorno utile per la proposizione del gravame, e cioè il giorno 18 febbraio 2019, ai sensi dell’art. 55, legge n. 69/2009.

In vista della definizione della fase rescissoria di merito, il Ministero si è espressamente richiamato ai motivi di appello già articolati.

3. L’intimato si è costituito in resistenza con comparsa di stile.

4. All’udienza pubblica del 21 gennaio 2021, la causa è passata in decisione mediante collegamento svoltosi da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137/2020.

5. La domanda di revocazione è fondata e va, pertanto, accolta.

6. In fase rescindente, la Sezione osserva che è documentale e di immediata evidenza l’errore materiale o abbaglio dei sensi in cui è caduto il giudice d’appello nel valutare come intempestiva la notificazione dell’atto di appello in quanto asseritamente effettuata in data 19 febbraio 2019.

6.1. Più nel dettaglio:

a) la sentenza n. -OMISSIS-del T.a.r. del Lazio è stata pubblicata in data -OMISSIS-;

b) il termine semestrale per l’appello scadeva in data 18 febbraio 2019;

c) come risulta dalla relazione di notificazione apposta in calce all’atto di appello, il processo notificatorio è stato eseguito ai sensi degli artt. 1 e ss. della legge 21 gennaio 1994, n. 53, e dell’art. 55, legge 19 giugno 2009, n. 69. L’art. 3, comma 3, della menzionata legge n. 53/1994 rinvia, per la disciplina del perfezionamento della notificazione, agli artt. 4 e seguenti della legge 20 novembre 1982, n. 890. Ne consegue che, nel caso di notificazione effettuata dal difensore della parte a mezzo del servizio postale, essa si ha per eseguita alla data di spedizione del piego, da comprovare mediante prova documentale dell'avvenuta esecuzione delle formalità presso l'ufficio postale;

d) il Ministero difesa ha consegnato l’atto di appello all’Ufficio postale sito all’interno della sede dell’Avvocatura Generale nell’ultimo giorno utile, e cioè il giorno 18 febbraio 2019;

e) nella relazione di notificazione sono indicati la data del 18 febbraio 2019 e il numero di cronologico n. 487;

f) la ricevuta di accettazione della raccomandata relativa al CT 41296/13 (si tratta numerazione interna agli Uffici dell’AGS tesa alla identificazione numerica degli affari legali contenziosi) reca, allo stesso modo, la data del 18 febbraio 2019.

6.2. In definitiva, la notificazione dell’atto di appello va ritenuta tempestivamente espletata e, di conseguenza, errata in punto di fatto la sentenza impugnata, perché incontestabilmente contrasta con le evidenze documentali e di fatto appena illustrate.

7. In fase rescissoria, la Sezione si trova a dovere esaminare i motivi di appello originariamente articolati dal Ministero della difesa.

8. A questo punto, giova ripercorrere brevemente in punto di fatto le vicende che hanno portato l’Amministrazione ad emanare il provvedimento di esclusione gravato.

Il ricorrente presentava la domanda di partecipazione al summenzionato concorso e superava brillantemente le prove prescritte dal bando.

Nel frattempo, il pubblico ministero del Tribunale penale militare di Napoli, ricevuta la notizia di reato, che rubricava sotto la voce “-OMISSIS-”, relativa al signor -OMISSIS-, ne chiedeva successivamente il rinvio a giudizio.

Il candidato veniva escluso dal concorso in data 1° giugno 2012, “ per mancanza del requisito previsto dall’art. 2 co.1 lett. a) n.6 del relativo bando” che menziona tra i requisiti di partecipazione quello di non essere stati “condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna” e di non essere “in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”.

Successivamente, con la sentenza del 20 febbraio 2013, n. 7, la Sezione I del Tribunale Militare di

Napoli assolveva il ricorrente con formula piena e la decisione veniva confermata dalla Corte d’Appello Militare di Roma all’udienza del 2 ottobre 2013.

9. L’Avvocatura erariale ha incentrato l’atto di appello sul ragionamento secondo il quale le clausole del bando devono essere interpretate in modo conforme alla disciplina generale del reclutamento e, in particolare, delle norme sancite dagli artt. 635, comma 1, lett. g), e 638 cod. ord. mil.

In relazione al caso di specie, il requisito generale del non essere il candidato imputato per delitto non colposo, deve sussistere dalla data di scadenza del termine di presentazione della domanda e fino alla data di incorporazione o di inizio del corso di formazione.

L’assenza di tale requisito deve essere accertata (con la conseguente pronuncia di decadenza) anche se la stessa viene in rilievo in data successiva al reclutamento.

10. L’appellato, a suo tempo, non si è costituito nel grado d’appello, mentre nel presente giudizio di revocazione non ha svolto difese.

11. L’appello è fondato e va, pertanto, accolto.

12. La Sezione ritiene decisive, nel senso dell’accoglimento del gravame, le seguenti considerazioni.

Secondo l’indirizzo esegetico consolidato seguito dalla giurisprudenza amministrativa, va escluso che il provvedimento di decadenza abbia natura sanzionatoria e che ad esso possano applicarsi le garanzie previste dall’art. 27 della Costituzione, ovvero le prerogative partecipative e motivazionali di cui alla legge n. 241 del 1990, dovendo lo stesso essere qualificato, invece, quale atto interamente dovuto e vincolato nell’ an e nel quid , al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge.

In questa direzione si è affermato che “ ai sensi dell'art. 638 d.lgs. 15 marzo 2010 n.66, i requisiti necessari per il reclutamento di personale militare devono essere posseduti dall'aspirante militare per tutta la durata della procedura selettiva propedeutica all'incorporazione, trattandosi di un principio generale delle procedure selettive;
inoltre l'attuale qualità di imputato per delitti non colposi è sempre stata condizione "ex lege" impeditiva del reclutamento nelle Forze armate, a prescindere dalla conoscenza che ne avesse il candidato” (Cons. Stato, sez. IV, n. 5626 del 2017;
sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629;
n. 261 del 2017;
sez. VI, n. 3642 del 2010;
più di recente sez. IV ord. n. 184 del 2021).

13. Va notato, inoltre, che l’interessato non si è costituito nel grado d’appello e, seppure lo stesso si è costituito nel presente giudizio di revocazione, non ha svolto difese di merito, limitandosi a chiedere la reiezione della domanda di revocazione.

La mancata costituzione nel grado d’appello e la costituzione meramente formale nel giudizio di revocazione hanno impedito alla Sezione, in definitiva, di apprezzare una eventuale, versione alternativa della vicenda attraverso la riproposizione dei motivi non esaminati dall’impugnata sentenza.

14. In conclusione, per le considerazioni illustrate:

a) in sede rescindente, va accolta la domanda di revocazione e, per l’effetto, annullata la decisione di questa Sezione n. -OMISSIS-;

b) in sede rescissoria, va accolto l’appello proposto dal Ministero della difesa (n.r.g. -OMISSIS-) e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. I bis ,-OMISSIS-, respinto il ricorso di primo grado n.r.g. -OMISSIS-;

15. Le spese di tutti i gradi di giudizio possono essere compensate fra le parti, ravvisandosi eccezionali motivi, ex art. 26 c.p.a. e 92 c.p.c., nell’andamento del giudizio nei tre gradi in cui si è sviluppato nonché della parziale novità e complessità delle questioni ad esso sottese.