Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2014-11-27, n. 201405884

N. 05884/2014REG.PROV.COLL.

N. 01870/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1870 del 2013, proposto da:
Comune di Castelnuovo del DA, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Maurizio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

DA SO s.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Paolo Sardos Albertini e Lucio Filippo Longo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucio Filippo Longo in Roma, piazza della Marina, 1;

nei confronti di

NZ s.p.a., n. c. ;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA -SEZIONE II, n. 969 del 20.6.-5.7.2012, resa tra le parti, concernente intimazione al pagamento di sanzione per ritardato pagamento della seconda e della terza rata per contributo di costruzione e oneri di urbanizzazione;

Visti il ricorso in appello, notificato il 18.2.2013 e tempestivamente depositato in segreteria, con i relativi allegati;

Visto “l'atto di costituzione in giudizio, memoria di replica e appello incidentale” di DA SO srl, notificato il 17.4.2013 e tempestivamente depositato in segreteria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Sardos Albertini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 24 settembre 2009 è stato rilasciato alla società DA SO il permesso di costruire n. 196/07, per la realizzazione di un complesso turistico –ricettivo composto da 50 unità immobiliari in località Gasparina, con superficie minima di mq. 48 ciascuna.

Nel permesso è stato determinato il contributo di concessione che DA SO si era impegnata a versare, ripartito per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e per contributo sul costo di costruzione, in complessivi € 848.880,60, da corrispondere al Comune di Castelnuovo del DA con le seguenti modalità:

-una prima rata di € 233.229,84 da versare al momento del rilascio del permesso di costruire;

-una seconda rata di € 226.370,13 da versare entro il 24 marzo 2010;

-una terza rata di € 226.370,13 da versare entro il 24 settembre 2010.

Nel provvedimento è stato inoltre previsto il rilascio di garanzia fideiussoria assicurativa sul versamento della seconda e della terza rata.

Avverso e per l’annullamento del permesso di costruire, nella parte in cui sono stati determinati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e il costo di costruzione in € 848.880,60, DA SO è ricorsa al Tar del Veneto (ric. n. R. G. 913/2010) contestando l’ammontare delle somme dovute in relazione alla disciplina urbanistica di riferimento applicata dal Comune per il calcolo degli importi da versare e dolendosi in particolare del fatto che la zona del Lago di DA presso la quale è prevista la realizzazione del complesso edilizio fosse stata classificata come “C1 speciale”, seguendo quanto stabilito con la c. d. variante “Zona Lago” del 2004, con conseguente applicazione dell’art. 34 delle NTA della variante medesima e della disciplina prevista per le “zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione”, anziché come zona “C”. DA SO ha sostenuto inoltre la tesi che nella zona “C1 speciale” fosse comunque ammessa anche la destinazione residenziale.

L’istanza cautelare è stata respinta dal Tar del Veneto con ordinanza n. 380 del 16 giugno 2010, provvedimento confermato in sede d’appello dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4733 del 15 ottobre 2010.

Il 18 giugno 2010 e il 20 ottobre 2010 il Comune ha avviato il procedimento amministrativo finalizzato alla riscossione rispettivamente della seconda e della terza rata, scadute e non pagate, relative al contributo in questione.

Il 25 ottobre 2010 e il 4 maggio 2011 il Comune ha esercitato il diritto di escussione rispettivamente della seconda e della terza rata del contributo dovuto, ai sensi dell’art. 5 del contratto di assicurazione relativo alla polizza fideiussoria della s.p.a. NZ .

Il 15 febbraio e il 18 giugno 2011 la società NZ ha versato al Comune le somme relative, rispettivamente, alla seconda e alla terza rata.

In data 30 agosto 2011, con provvedimento prot. n. 16861 del dirigente dell’Area Tecnica, il Comune, sull’assunto che il versamento della seconda e della terza rata del contributo era avvenuto oltre i 240 giorni dalla scadenza dei termini previsti per i pagamenti, ha intimato a DA SO di versare, a titolo di sanzione per ritardato pagamento, ex art. 81, lett. e), della l. reg. n. 61/1985, una somma, pari a 4/3 del contributo dovuto, pari a € 747.014,92.

DA SO ha impugnato l’ingiunzione di pagamento avanti al Tar Veneto (ric. n. R. G. 1773/2011).

2. Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso e ha annullato l’impugnata intimazione di pagamento.

Il giudice di primo grado, nel censurare il comportamento del Comune “sotto il profilo della correttezza o quantomeno dello sviamento, della perplessità e contraddittorietà del proprio operato”, ha ritenuto che il ritardo nel pagamento del contributo e quindi l’applicazione della sanzione nella misura massima sarebbero una diretta conseguenza del comportamento dell’Amministrazione in quanto “il Comune ha dapprima comunicato l’avvio del procedimento per il ritardato pagamento, salvo poi far decorrere un lungo periodo di tempo per attivarsi per l’escussione della garanzia, dando così luogo all’applicazione della sanzione massima in rapporto al ritardo accumulato per la riscossione del credito”.

A sostegno della decisione di accoglimento del ricorso il Tar ha poi richiamato una decisione dello stesso Tribunale con la quale si era statuito che, qualora la P. A. “abbia ottenuto dal privato una fidejussione bancaria a semplice richiesta a garanzia del residuo importo da versare per il contributo a titolo di oneri urbanistici e, successivamente, verifichi che l’interessato ha omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, è illegittima l’emanazione di un’ordinanza per il pagamento di una somma comprendente (oltre alle rate non pagate) anche le sanzioni di cui all’art.81 L. Reg. n. 61/1985; ciò in quanto sarebbe sufficiente la semplice richiesta al fideiussore, iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta, per evitare un inutile aggravamento della posizione debitoria del privato (ai sensi dell’art. 1227 comma 2 codice civile) e per conseguire tempestivamente il credito”.

Il Tar ha aggiunto in particolare che “l’escussione della fideiussione integr(a) un onere del creditore che va inquadrato nell’ambito di quei comportamenti anche “attivi” che lo stesso creditore è tenuto a compiere al fine di facilitare l’adempimento della prestazione e, ciò, in considerazione di un principio di collaborazione tra le parti nella fase di esecuzione dell’obbligazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 1375 del codice civile…Per detti motivi, … atteso il comportamento dell’amministrazione che non si è attivata nel rispetto dei principi sopra richiamati, ma che, pur avendo dato avvio al procedimento, ha differito ingiustificatamente la propria azione, attivandosi presso il fideiussore solo dopo che risultava trascorso il massimo periodo di tempo, tale da comportare l’applicazione della sanzione più gravosa, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati”.

Con la medesima sentenza, previa riunione dei processi, è stato deciso anche il suindicato ric. n. R. G. 913/2010.

Il ricorso è stato rigettato, con conseguente conferma della legittimità dell’applicazione della disciplina, di cui al combinato disposto degli articoli 34 e 46 delle NTA della “variante Lago” del 2004, riguardante le zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione.

A questo proposito il Tar ha richiamato la seguente statuizione della Sezione (sent. n. 671/11, non appellata) sulla stessa questione: “nella zona del lago viene riclassificata una zona precedentemente classificata dal P.R.G. zone z.t.o. B/99 in zona C1 speciale, al fine di liberare un’area antistante il lago per una profondità di 35 metri. In tale area è consentita l’edificazione di aggregazioni turistico- ricettive composte da unità abitative turistiche con una superficie minima di 48 mq. netti e pertanto gli standards previsti fanno riferimento a quelli descritti all’art. 46- Z.T.O. “D6e – Zone per aggregazioni turistico – ricettive, di espansione (….) (…)”.

Il Tar ha condiviso l’interpretazione data in sede di Valutazione Tecnica Regionale n. 41 del 5 febbraio 2009, con cui si è affermato che “l’art. 34 delle N.T.A. della variante Lago n. 22/2004 non lascia adito ad alcun dubbio sulla classificazione dell’area come turistico ricettiva, richiamando altresì l’art. 46 delle NTA vigenti. Indipendentemente dalla denominazione formale l’area è normata come turistico ricettiva e come tale deve essere trattata. Per quanto riguarda la proposta di modifica da turistico ricettiva a residenziale si ritiene non accoglibile in quanto andrebbe a collocare una volumetria residenziale in modo non compatibile con la pianificazione territoriale dell’amministrazione poiché esterna a qualsiasi insediamento di residenza stabile in zona Lago”.

Nel recepire le argomentazioni e le conclusioni di cui alla sentenza n. 671/11 il Tar ha osservato che “tali previsioni hanno, con tutta evidenza, carattere speciale rispetto alla disciplina generale contenuta nella medesima disposizione, con la conseguenza che, per l’area de qua, è esclusa la destinazione residenziale”; e che “il computo effettuato dall’amministrazione per la quantificazione degli oneri di concessione risulta