Pubblicato il 20/02/2020

N. 01292/2020REG.PROV.COLL.

N. 03181/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3181 del 2019, proposto da
D M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Roma, via Cicerone, 44;

contro

G Cv. Nello s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, viale Liegi, 32;
Comune di Lavagno, non costituito in giudizio;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza Comuni di Lavagno e Ronco all’Adige, Comune di Ronco all’Adige, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00251/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della G Cv. Nello s.p.a. e l’appello incidentale dalla stessa interposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati G C, in sostituzione dell’avv. Trivellato, e M C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 18 giugno 2018 la Centrale unica di committenza dei Comuni di Lavagno e Ronco all’Adige indiceva gara per l’affidamento in appalto dei lavori per la realizzazione del nuovo polo scolastico in frazione S. Pietro, primo stralcio - efficientamento, di cui risultava aggiudicataria la D M s.r.l..

2. Avverso detta aggiudicazione proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti, la seconda classificata G Cv. Nello s.p.a..

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Lavagno e della D M s.r.l. respingeva il ricorso e accoglieva in parte i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati (e, in specie, l’aggiudicazione dell’appalto) e dichiarando inefficace il contratto frattanto stipulato fra l’amministrazione e l’aggiudicataria.

4. Ha proposto appello principale avverso la sentenza la D M formulando i seguenti motivi:

I) errata applicazione di legge (art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016; lex specialis - disciplinare di gara, par. 17);
vizio della sentenza per errata valutazione degli elementi dell’offerta tecnica: confusione tra contenuti vincolanti e contenuti facoltativi;
errata considerazione dell’oggetto del vincolo assunto dall’offerente;

II) errata applicazione di legge (artt. 77, 94 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016;
art. 134 Cod. proc. amm. e art. 113 Cost.; lex specialis - disciplinare di gara, par. 19 e 21);
vizio della sentenza per sostituzione del giudice alla stazione appaltante e commissione giudicatrice nella valutazione tecnico-discrezionale degli elementi dell’offerta: difetto di attribuzione;
erronea attribuzione del punteggio all’offerta di D M s.r.l. e della conseguente nuova aggiudicazione dell’appalto;

III) errata applicazione di legge (artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016;
art. 134 Cod. proc. amm.; lex specialis - disciplinare di gara, par. 19);
vizio della sentenza per erronea attuazione del punteggio dell’offerta di D M s.r.l. e della conseguente nuova aggiudicazione dell’appalto.

5. S’è costituita in giudizio la G Cv. Nello che ha a sua volta interposto appello incidentale coi seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000;
violazione dell’art. 2913 Cod. civ.;
violazione del disciplinare di gara e, in particolare, dell’art. 15 e del sub-elemento di valutazione “ A.

3.1 Organigramma funzionale aziendale ”;
insufficienza e illogicità della motivazione;

II) violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara;
insufficienza e illogicità della motivazione;

III) violazione dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione art. 15 del disciplinare di gara;
insufficienza e illogicità della motivazione.

6. Nonostante regolare notifica dell’appello principale l’amministrazione non s’è costituita in giudizio.

7. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 28 novembre 2019, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante principale censura l’accoglimento della doglianza con la quale la G aveva lamentato l’erronea valutazione dell’offerta in relazione al criterio del miglioramento del comfort ambientale, avendo la D M offerto in proposito una centrale di trattamento aria coincidente con quella prevista dal progetto di base - e perciò non meritevole di punteggio aggiuntivo - considerato che la relativa portata ( i.e. , 5000 mc/h) era stata modificata manualmente nella scheda tecnica (in “ 6000 mc/h ”), con inammissibile manipolazione della stessa.

Rileva l’appellante l’errore nel quale la sentenza sarebbe incorsa nel far riferimento, anziché alla relazione tecnica allegata all’offerta, alla scheda ivi (spontaneamente) allegata dalla D M: ciò che assumeva rilievo ai fini dell’apprezzamento delle offerte, infatti, era esclusivamente l’impegno assunto per mezzo della relazione, quale documento d’offerta, sicché non poteva trarsi dall’allegata scheda - e dalle correzioni manuali alla stessa apportate - alcun elemento per valutare le migliorie cui l’impresa s’era obbligata.

1.1. Il motivo è fondato nei termini e per le ragioni che seguono.

1.1.1. Il disciplinare di gara indica, quale contenuto necessario dell’offerta tecnica, una relazione nella quale siano “ illustrati nel modo più preciso, più convincente e più esaustivo le modalità con cui si intende soddisfare il requisito ” (art. 17.1).

È prevista anche la possibilità di allegare “ schemi, planimetrie, schede tecniche, grafici, computi metrici che esprimano compiutamente le proposte in relazione al sito e ai fabbricati ”;
la produzione di tali allegati è tuttavia obbligatoria solo “ ove nella descrizione degli elementi e sub-elementi riportata nel bando siano stati prescritti ”.

In relazione al sub-elemento qualitativo qui in rilievo ( i.e. , A.1.1 “ miglioramento del comfort ambientale ”, nell’ambito dell’elemento A.1 “ miglioramento degli impianti termofluidici ”) nessuna allegazione di schede tecniche o altri documenti la lex specialis prescriveva, essendo prevista la sola presentazione della relazione da parte dei concorrenti.

1.1.2. La D M suddivideva spontaneamente la propria relazione in ordine al suddetto sub-elemento A.

1.1 in tre parti, corrispondenti ad altrettante misure intese a contribuire al “ miglioramento del comfort ambientale ”.

La prima di tali misure ( i.e. “ A.1.1.1 - aumento della quantità di aria primaria aule ”) era perseguita, tra l’altro, attraverso la sostituzione della centrale di trattamento aria prevista nel progetto di gara per le aule al piano terra, avente portata di 5000 mc/h, con una nuova centrale avente la superiore portata di 6000 mc/h.

Il che avrebbe condotto - secondo le indicazioni contenute nella relazione - a un miglioramento della portata d’aria complessivamente immessa nelle aule del piano terra pari a complessivi 5775 mc/h in luogo dei 3850 mc/h previsti nel progetto di gara.

Le indicazioni in tal senso fornite dalla D M nella relazione risultano chiare e univoche: essa indica la portata dell’impianto offerto ( i.e. , “ 6.000 mc/h ”), l’esatta destinazione di esso ( i.e. , le aule del piano terra), nonché le caratteristiche essenziali del prodotto (concernenti la garanzia decennale, la certificata resistenza all’usura, la classe di resistenza al fuoco, la durabilità del ciclo di vita del materiale e la corrispondente normativa tecnica di riferimento).

Alla luce di ciò, anche l’impegno assunto dall’appellante a mezzo dell’offerta risulta chiaro e preciso, convergendo verso l’impianto specificamente descritto nella relazione, di portata pari a 6000 mc/h (e non già di 5000 mc/h con intenzione di sovra-utilizzarlo sino a 6000 mc/h, come postulato dalla G).

In tale contesto la D M concludeva il paragrafo della relazione con la seguente dichiarazione:

“ Si allega scheda tecnica UTA proposte marca RHOSS modello ADV

NEXTZ AIR

08 RR 100 ”.

Dalla scheda allegata risulta che la portata del modello, pari a 5000 mc/h, veniva modificata a mano in “ 6000 m³/h ”.

Il che non vale tuttavia a incidere sul contenuto dell’offerta, e in specie sull’oggetto dell’impegno assunto dall’impresa in sede di gara, chiaramente risultante dalla relazione tecnica - cioè dal documento effettivamente rilevante a tali fini - nei termini suindicati.

Né d’altra parte la denunciata correzione manuale vale a rendere indeterminato o indecifrabile l’impegno fatto proprio dalla D M con l’offerta, atteso che detta correzione non contraddice nel contenuto quanto dichiarato dall’appellante nella relazione ( i.e. , impianto di portata pari a 6000 mc/h), né impone di per sé di dimostrare l’esistenza di un simile macchinario o la possibilità per l’appellante di acquistarlo, non essendo siffatta dimostrazione prescritta dalla lex specialis ed essendo sufficiente a tal fine - per l’insorgenza dell’impegno in capo alla concorrente - la dichiarazione espressa nella relazione.

Per tali ragioni non è riconducibile alla detta correzione alcun effetto modificativo degli impegni assunti in gara dall’appellante - derivanti esclusivamente dalla relazione - né alcuna contraddizione o incertezza sugli stessi.

D’altra parte, come già posto in risalto, la produzione della scheda non era obbligatoria, sicché anche a non volerla considerare fra la documentazione valutabile alla luce della sua alterazione manuale, ciò nondimeno l’obbligazione assunta dalla concorrente a norma dell’art. 17.1 del disciplinare risulterebbe intatta, con la conseguente conferma anche del giudizio formulato al riguardo dalla commissione.

In tale contesto non rileva peraltro che, ai fini della valutazione dell’offerta in relazione al criterio sub A.1.5 ( i.e. , “ miglioramento del risparmio energetico ”), la D M abbia allegato schede di macchine UTA da 5000 mc/h, atteso che da un lato dette schede potrebbero essere ben riferibili agli impianti previsti per il primo piano (pacificamente di portata pari a 5000 mc/h), dall’altro esse rilevavano in tale frangente (anche, eventualmente, nella loro ipotetica erroneità) ai soli fini dell’attribuzione del punteggio sul distinto criterio del risparmio energetico, non valendo in alcun modo ad alterare il contenuto dell’impegno (chiaramente) assunto dall’appellante sulla base dei documenti all’uopo pertinenti ( i.e. , la relazione ex art. 17.1 del disciplinare di gara).

Di qui la fondatezza del primo motivo di gravame e la riforma della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non andasse considerata la miglioria relativa al comfort ambientale correlata (anche) alla portata della centrale trattamento aria prevista nel progetto di gara per il piano terra.

1.2. Dall’accoglimento del primo motivo dell’appello principale discende l’assorbimento del secondo e del terzo (relativi all’illegittima ed erronea determinazione, da parte del giudice di primo grado, del punteggio da decurtare in conseguenza dell’esclusione della miglioria contestata) in quanto espressamente e logicamente subordinati al motivo accolto.

1.3. È invece inammissibile la domanda risarcitoria avanzata dalla D M con memoria ex art. 73 Cod. proc. amm. in quanto nuova e non correlata ai provvedimenti - e dunque alle domande - oggetto del presente giudizio.

Può prescindersi invece dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità della documentazione depositata in appello dalla D M, attesa l’irrilevanza della suddetta documentazione ai fini del decidere.

2. L’appello incidentale proposto dalla G si appalesa invece senz’altro infondato, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1. Col primo motivo la G censura la sentenza nella parte in cui ha rigettato le doglianze relative alla necessaria esclusione della D M a fronte della dichiarazione sostitutiva non veritiera resa sulle dimensioni dell’azienda, non essendo all’epoca l’impresa provvista di alcun dipendente, né potendo valere a tal fine la cessione del ramo d’azienda della D M Impianti s.r.l., atteso che non risultava annotato al registro delle imprese l’avveramento della condizione sospensiva cui detta cessione era subordinata. Per le stesse ragioni, la G aveva dedotto l’illegittima attribuzione alla D M di due punti aggiuntivi in relazione al criterio A.3.1 “ organigramma funzionale aziendale ” a fronte dell’inattendibilità dell’organigramma all’uopo prodotto dall’appellata e della relazione tecnica.

La sentenza ha rigettato le doglianze riconoscendo l’adeguatezza delle dichiarazioni e del contenuto dell’offerta della D M - al di là di alcune aporie sul numero dei dipendenti ricavabile dai vari documenti - alla luce del documentato distacco in favore della stessa delle risorse impiegate, come risultante dalle comunicazioni eseguite nei confronti del Ministero del lavoro a norma dell’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 136 del 2016 ( sub doc. 15 .a ss. fasc. D M).

Avverso tale decisione l’appellante incidentale deduce da un lato che il distacco, lasciando intatta la titolarità del rapporto lavorativo, non potrebbe essere invocato quale fondamento per la composizione dell’organico delle imprese partecipanti alla gara;
dall’altro che non varrebbero comunque a provare siffatto distacco le dette comunicazioni al Ministero del lavoro, in quanto successive all’aggiudicazione, a nulla rilevando in proposito la circostanza - significativa nella sola dimensione contributiva, ma non già per attribuire valore ad altri fini alle comunicazioni - che il ritardo comunicativo rispetto ai termini di legge ( i.e. , cinque giorni dal distacco) sia sanzionato in termini meramente pecuniari.

Per tali ragioni risulterebbe confermata, per l’appellante, la necessaria esclusione della D M a fronte della dichiarazione non veritiera sul numero di dipendenti ( i.e. , da 16 a 50), nonché l’illegittima attribuzione di due punti premiali a fronte dell’inattendibilità dell’organigramma aziendale prodotto con l’offerta.

2.2. Il motivo non è condivisibile

2.2.1. Va premesso che nel presentare la propria offerta la D M allegava dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000, datata 19 luglio 2018, in cui dava conto che “ la dimensione aziendale [era] da 16 a 50 ” dipendenti;
produceva inoltre apposito “organigramma aziendale” secondo quanto prescritto dal disciplinare (sub-elemento A.3.1), oltre a fornire alcune indicazioni sulla composizione dell’organico nell’ambito della relazione all’offerta tecnica.

2.2.2. In tale contesto, in relazione al primo profilo di doglianza formulato dall’appellante incidentale - con cui si contesta l’utilizzabilità dello strumento del distacco ai fini della composizione del personale chiamato all’esecuzione dell’appalto - è sufficiente richiamare la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo la quale, in assenza di specifiche richieste o limitazioni contenute nella lex specialis in ordine alle modalità di reclutamento delle risorse di personale necessarie all’esecuzione della prestazione, è ben possibile fare ricorso “ non solo al subappalto, ma anche al distacco e ad altri subcontratti ” (cfr. Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336, richiamata anche dalla sentenza di primo grado).

Di qui l’infondatezza della doglianza.

2.2.3. Parimenti non condivisibile è l’assunto secondo il quale la posteriorità della comunicazione del distacco ex art. 10, comma 1, d.lgs. n. 136 del 2016 rispetto all’aggiudicazione varrebbe a escluderne il valore probatorio, atteso che in realtà l’elemento controverso ( i.e. , composizione dell’organico) non rileva in tale frangente alla stregua di un requisito di gara stricto sensu , rimesso al corrispondente regime probatorio secondo i relativi canoni e modalità (su cui v. anche gli artt. 4 e 13 del disciplinare), ma costituisce piuttosto un elemento relativo al contenuto dell’offerta (in relazione all’organigramma, richiamato dal par. A.