Pubblicato il 21/11/2022

N. 10253/2022REG.PROV.COLL.

N. 10474/2021 REG.RIC.

N. 10962/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 10474 del 2021, proposto da
Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F D F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Acea Molise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 10962 del 2021, proposto da
Acea Molise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato F D F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

per entrambi gli appelli della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione prima) n. 424/2021, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello N.R.G. 10474 e 10962 del 2021;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l. in entrambi gli appelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acea Molise s.r.l. nell’appello N.R.G. 10474 del 2021;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Termoli nell’appello N.R.G. 10962 del 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 giugno 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Ruta, De Filippis e Conte, quest’ultimo in delega per l’avvocato Bruti Liberati;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di cui in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, in accoglimento del ricorso proposto da FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l. (già Florio Group s.r.l.) e nella resistenza del Comune di Termoli e di Acea Molise s.r.l. (già Crea Gestioni s.r.l.), annullava: a) la delibera consiliare del predetto Comune n. 43/2020, avente ad oggetto “Gestione servizio idrico integrato della città di Termoli. Ratifica deliberazione di G.C. n. 299 del 17.12.2019”; b) la delibera giuntale oggetto di ratifica n. 299/2019, che aveva prorogato il rapporto di gestione del servizio idrico integrato con Crea Gestioni sino al 31 dicembre 2021; c) la delibera giuntale n. 243/2019, che aveva concluso che la procedura di subentro di Florio Group nella gestione del servizio idrico comunale non aveva avuto alcun esito; d) il verbale di riunione del 2 dicembre 2019 recante predisposizione di nuova articolazione tariffaria e redazione della bozza della convenzione di gestione; e) la nota comunale 12 agosto 2020 di riscontro alla diffida di FMA 7 agosto 2020.

2. Il T riepilogava anzitutto i fatti di causa dando atto che:

- Crea/Acea gestiva nel Comune di Termoli il servizio idrico dal 1993 e il servizio di depurazione delle acque reflue urbane dal 1999 (convenzioni n. 170/1993 e n. 778/1999);

- l’affidamento, scaduto a termini dei relativi atti convenzionali il 30 giugno 2013, era stato più volte prorogato con delibere di Giunta e del Commissario straordinario;

- nel 2016 Crea/Acea, comunicato di non voler proseguire nella gestione del servizio alle condizioni convenzionalmente stabilite perché non più attuali, diffidava il Comune dall’adozione di ulteriori proroghe e chiedeva l’urgente avvio delle procedure per l’affidamento della gestione ad altro operatore, rappresentando la propria disponibilità a garantire nelle more la continuità del servizio;

- ciò nonostante, il Comune disponeva con deliberazione n. 346/2016 un’ulteriore proroga del servizio fino al 30 giugno 2018, che Crea/Acea impugnava innanzi al T per ottenere l’annullamento del provvedimento, l’accertamento dell’inefficacia della proroga unilaterale nei termini disposti dal Comune, l’accertamento dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio a decorrere dal 31 dicembre 2016;

- con sentenza n. 179/2018 il T adito dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di interesse, rilevando come, in carenza di adesione dell’impresa, la proroga dell’affidamento non fosse vincolante;

- dopo la predetta sentenza, fallite le trattative intercorse tra le parti per l’aggiornamento della convenzione, e a fronte della dichiarazione di Crea/Acea di non essere disponibile a proseguire nel rapporto concessorio, il Comune, con procedura d’urgenza ex artt. 125 e 163 d. lgs. n. 50/2016, avvalendosi della CUC dei comuni di Campomarino Guglionesi e Termoli, avviava l’8 maggio 2018 una indagine di mercato per l’affidamento in concessione: dell’esercizio provvisorio dell’impianto depurativo in località Sinarca; del servizio idrico integrato della città di Termoli, in regime temporaneo per sei mesi, comprensivo di manutenzione e controllo delle reti e impianti, composto dai depuratori Porto, Pantano Basso e Petrara, dalla rete idrica e fognante e dagli impianti di sollevamento nell’attuale stato di consistenza (affidamento quest’ultimo solo eventuale);

- l’esercizio provvisorio dell’impianto depurativo Sinarca era aggiudicato a Florio/FMA (determinazione n. 890/2018; contratto 9 agosto 2018);

- successivamente, il Comune prendeva atto della volontà manifestata da Crea/Acea con nota n.187/2018 di uscire dalla gestione del servizio idrico integrato dal 1° luglio 2018, in relazione alla scadenza della proroga disposta dall’Amministrazione con deliberazione giuntale n. 346/2017 (che il T aveva ritenuto legittima con sentenza n. 179/2018 respingendo il ricorso promosso da Crea/Acea) e avviava intese con Florio/FMA, consegnataria dell’impianto Sinarca e affidataria dei servizi per il suo avvio ed esercizio provvisorio, volte a permettere il suo subentro nella gestione in concessione dell’intero servizio idrico integrato cittadino;

- il 24 settembre 2018 il Comune, sempre per il tramite della CUC, pubblicava un avviso esplorativo di finanza di progetto “per la ricerca di operatori economici interessati alla concessione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, del servizio idrico integrato della citta di Termoli con annesse opere di efficientamento e manutenzione straordinaria degli impianti”;

- per garantire nelle more la continuità del servizio, il Comune, con determina dirigenziale n. 164/2019, autorizzava Florio/FMA a subentrare nella gestione provvisoria dell’intero servizio idrico integrato in sostituzione del gestore uscente agli stessi patti e condizioni stipulate con questo nelle convenzioni del 1993 e del 1999;

- nel prosieguo, da un lato l’avviata procedura di finanza di progetto non andava a buon fine a causa della presentazione di una sola proposta progettuale non dichiarata di pubblico interesse, e dall’altro insorgevano criticità in relazione al passaggio di consegne tra Acea/Crea e FMA/Florio;

- il Comune quindi prendeva atto del mancato subentro, ne dichiarava l’inefficacia con deliberazione n. 243/2019, approvava un nuovo schema di convenzione di gestione del servizio idrico integrato contenente la rimodulazione delle tariffe in base alle disposizioni contenute nella delibera ARERA 656/2015/R/idr, e prorogava l’affidamento ad Acea/Crea sino al 31 dicembre 2021 (delibera n. 299 del 17 dicembre 2019);

- con sentenza n. 222/2020 il T accoglieva il ricorso proposto da FMA/Florio avverso le ultime due deliberazioni comunali (n. 243/2019 e n. 299/2019) annullandole per incompetenza dell’organo emanante (Giunta anziché Consiglio comunale);

- si perveniva così alla deliberazione consiliare n. 43/2019, di ratifica e integrazione dei provvedimenti annullati per incompetenza, che per un verso determinava la declaratoria dell’improcedibilità dell’appello proposto dal Comune avverso la sentenza n. 222/2020 (Cons. Stato, V, n. 1640/2021), per altro verso generava la nuova impugnativa di primo grado di FMA, avente a oggetto la detta delibera n. 43/2020 e degli atti connessi sopra indicati.

3. Riassunta la vicenda nei predetti termini, il T:

- in via preliminare, esaminava e riteneva infondate le plurime eccezioni preliminari spiegate dal Comune resistente (difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del Tribunale delle Acque Pubbliche; omessa notifica all’Ente gestione attività minerarie - EGAM; omessa e tardiva impugnazione di atti presupposti e conseguenti; acquiescenza; perdita da parte della ricorrente dei requisiti necessari all’ottenimento dell’affidamento);

- nel merito, riteneva l’illegittimità degli atti gravati.

In particolare, quanto alla deliberazione di proroga, il T, riconosciuta l’idoneità dell’atto di ratifica a rimuovere il vizio d’incompetenza che aveva determinato l’annullamento giudiziale delle delibere ratificate, rilevava il carattere eccezionale della proroga o del rinnovo di un affidamento