Pubblicato il 21/11/2022

N. 10253/2022REG.PROV.COLL.

N. 10474/2021 REG.RIC.

N. 10962/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 10474 del 2021, proposto da
Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F D F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Acea Molise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 10962 del 2021, proposto da
Acea Molise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato F D F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

per entrambi gli appelli della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione prima) n. 424/2021, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello N.R.G. 10474 e 10962 del 2021;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l. in entrambi gli appelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acea Molise s.r.l. nell’appello N.R.G. 10474 del 2021;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Termoli nell’appello N.R.G. 10962 del 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 giugno 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Ruta, De Filippis e Conte, quest’ultimo in delega per l’avvocato Bruti Liberati;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di cui in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, in accoglimento del ricorso proposto da FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l. (già Florio Group s.r.l.) e nella resistenza del Comune di Termoli e di Acea Molise s.r.l. (già Crea Gestioni s.r.l.), annullava: a) la delibera consiliare del predetto Comune n. 43/2020, avente ad oggetto “Gestione servizio idrico integrato della città di Termoli. Ratifica deliberazione di G.C. n. 299 del 17.12.2019”;
b) la delibera giuntale oggetto di ratifica n. 299/2019, che aveva prorogato il rapporto di gestione del servizio idrico integrato con Crea Gestioni sino al 31 dicembre 2021;
c) la delibera giuntale n. 243/2019, che aveva concluso che la procedura di subentro di Florio Group nella gestione del servizio idrico comunale non aveva avuto alcun esito;
d) il verbale di riunione del 2 dicembre 2019 recante predisposizione di nuova articolazione tariffaria e redazione della bozza della convenzione di gestione;
e) la nota comunale 12 agosto 2020 di riscontro alla diffida di FMA 7 agosto 2020.

2. Il T riepilogava anzitutto i fatti di causa dando atto che:

- Crea/Acea gestiva nel Comune di Termoli il servizio idrico dal 1993 e il servizio di depurazione delle acque reflue urbane dal 1999 (convenzioni n. 170/1993 e n. 778/1999);

- l’affidamento, scaduto a termini dei relativi atti convenzionali il 30 giugno 2013, era stato più volte prorogato con delibere di Giunta e del Commissario straordinario;

- nel 2016 Crea/Acea, comunicato di non voler proseguire nella gestione del servizio alle condizioni convenzionalmente stabilite perché non più attuali, diffidava il Comune dall’adozione di ulteriori proroghe e chiedeva l’urgente avvio delle procedure per l’affidamento della gestione ad altro operatore, rappresentando la propria disponibilità a garantire nelle more la continuità del servizio;

- ciò nonostante, il Comune disponeva con deliberazione n. 346/2016 un’ulteriore proroga del servizio fino al 30 giugno 2018, che Crea/Acea impugnava innanzi al T per ottenere l’annullamento del provvedimento, l’accertamento dell’inefficacia della proroga unilaterale nei termini disposti dal Comune, l’accertamento dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio a decorrere dal 31 dicembre 2016;

- con sentenza n. 179/2018 il T adito dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di interesse, rilevando come, in carenza di adesione dell’impresa, la proroga dell’affidamento non fosse vincolante;

- dopo la predetta sentenza, fallite le trattative intercorse tra le parti per l’aggiornamento della convenzione, e a fronte della dichiarazione di Crea/Acea di non essere disponibile a proseguire nel rapporto concessorio, il Comune, con procedura d’urgenza ex artt. 125 e 163 d. lgs. n. 50/2016, avvalendosi della CUC dei comuni di Campomarino Guglionesi e Termoli, avviava l’8 maggio 2018 una indagine di mercato per l’affidamento in concessione: dell’esercizio provvisorio dell’impianto depurativo in località Sinarca;
del servizio idrico integrato della città di Termoli, in regime temporaneo per sei mesi, comprensivo di manutenzione e controllo delle reti e impianti, composto dai depuratori Porto, Pantano Basso e Petrara, dalla rete idrica e fognante e dagli impianti di sollevamento nell’attuale stato di consistenza (affidamento quest’ultimo solo eventuale);

- l’esercizio provvisorio dell’impianto depurativo Sinarca era aggiudicato a Florio/FMA (determinazione n. 890/2018;
contratto 9 agosto 2018);

- successivamente, il Comune prendeva atto della volontà manifestata da Crea/Acea con nota n.187/2018 di uscire dalla gestione del servizio idrico integrato dal 1° luglio 2018, in relazione alla scadenza della proroga disposta dall’Amministrazione con deliberazione giuntale n. 346/2017 (che il T aveva ritenuto legittima con sentenza n. 179/2018 respingendo il ricorso promosso da Crea/Acea) e avviava intese con Florio/FMA, consegnataria dell’impianto Sinarca e affidataria dei servizi per il suo avvio ed esercizio provvisorio, volte a permettere il suo subentro nella gestione in concessione dell’intero servizio idrico integrato cittadino;

- il 24 settembre 2018 il Comune, sempre per il tramite della CUC, pubblicava un avviso esplorativo di finanza di progetto “per la ricerca di operatori economici interessati alla concessione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, del servizio idrico integrato della citta di Termoli con annesse opere di efficientamento e manutenzione straordinaria degli impianti”;

- per garantire nelle more la continuità del servizio, il Comune, con determina dirigenziale n. 164/2019, autorizzava Florio/FMA a subentrare nella gestione provvisoria dell’intero servizio idrico integrato in sostituzione del gestore uscente agli stessi patti e condizioni stipulate con questo nelle convenzioni del 1993 e del 1999;

- nel prosieguo, da un lato l’avviata procedura di finanza di progetto non andava a buon fine a causa della presentazione di una sola proposta progettuale non dichiarata di pubblico interesse, e dall’altro insorgevano criticità in relazione al passaggio di consegne tra Acea/Crea e FMA/Florio;

- il Comune quindi prendeva atto del mancato subentro, ne dichiarava l’inefficacia con deliberazione n. 243/2019, approvava un nuovo schema di convenzione di gestione del servizio idrico integrato contenente la rimodulazione delle tariffe in base alle disposizioni contenute nella delibera

ARERA

656/2015/R/idr, e prorogava l’affidamento ad Acea/Crea sino al 31 dicembre 2021 (delibera n. 299 del 17 dicembre 2019);

- con sentenza n. 222/2020 il T accoglieva il ricorso proposto da FMA/Florio avverso le ultime due deliberazioni comunali (n. 243/2019 e n. 299/2019) annullandole per incompetenza dell’organo emanante (Giunta anziché Consiglio comunale);

- si perveniva così alla deliberazione consiliare n. 43/2019, di ratifica e integrazione dei provvedimenti annullati per incompetenza, che per un verso determinava la declaratoria dell’improcedibilità dell’appello proposto dal Comune avverso la sentenza n. 222/2020 (Cons. Stato, V, n. 1640/2021), per altro verso generava la nuova impugnativa di primo grado di FMA, avente a oggetto la detta delibera n. 43/2020 e degli atti connessi sopra indicati.

3. Riassunta la vicenda nei predetti termini, il T:

- in via preliminare, esaminava e riteneva infondate le plurime eccezioni preliminari spiegate dal Comune resistente (difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del Tribunale delle Acque Pubbliche;
omessa notifica all’Ente gestione attività minerarie - EGAM;
omessa e tardiva impugnazione di atti presupposti e conseguenti;
acquiescenza;
perdita da parte della ricorrente dei requisiti necessari all’ottenimento dell’affidamento);

- nel merito, riteneva l’illegittimità degli atti gravati.

In particolare, quanto alla deliberazione di proroga, il T, riconosciuta l’idoneità dell’atto di ratifica a rimuovere il vizio d’incompetenza che aveva determinato l’annullamento giudiziale delle delibere ratificate, rilevava il carattere eccezionale della proroga o del rinnovo di un affidamento pubblico, utilizzabile, per non trasmodare in un affidamento senza gara, solo nell’ipotesi di impossibilità di attivare procedure pubbliche concorrenziali e in via temporanea. In applicazione del principio, riteneva impropria la proroga contrattuale, poiché intervenuta al di fuori del limitato ambito che le è proprio, e ciò in considerazione di una serie di elementi. Evidenziava al riguardo: la serie di proroghe già disposte, aventi l’effetto sostanziale complessivo di attribuire stabilmente la gestione del servizio idrico integrato ad Acea/Crea, in carenza del confronto concorrenziale di mercato con gli altri operatori del settore e in violazione dei principi di concorrenza e di trasparenza dell’azione amministrativa, il cui sacrificio tanto a lungo protratto nel tempo non era giustificato dall’esigenza di continuità della gestione del servizio, specie nei confronti di FMA, che si era resa disponibile a ottenerne l’affidamento;
la mancata esplicitazione da parte del Comune delle specifiche ragioni, a sé non imputabili, ostative all’attivazione di procedure pubbliche nonchè degli elementi eccezionali che rendevano la proroga indispensabile, elementi che non potevano essere individuati, come sostenuto dalle difese dell’Amministrazione, nella riorganizzazione del servizio e nell’entrata in funzione dell’EGAM, rilevando sul punto il contrario parere n. 38/2013 reso dall’ANAC in una fattispecie similare;
la sostanziale modifica, disposta con la proroga, delle condizioni contrattuali previgenti tra l’Amministrazione e l’operatore uscente, che aveva innovato l’aspetto centrale della remunerazione del servizio rendendolo più favorevole ad Acea/Crea, che plausibilmente proprio per tale motivo aveva mutato la propria precedente posizione di disinteresse alla prosecuzione dell’affidamento, e che aveva avuto l’effetto di escludere, sempre al di fuori di una procedura a evidenza pubblica, FMA dalla possibilità di ottenere la gestione del servizio di suo interesse e del quale, seppure temporaneamente, e almeno nelle prime intenzioni dell’amministrazione, aveva anche acquisito l’affidamento;
l’incompatibilità di tale modifica con il concetto di “proroga” della convenzione, e la sua afferenza a una nuova procedura pubblica, alla quale con ogni probabilità il mercato avrebbe risposto in maniera diversa rispetto alla precedente gara andata deserta. In definitiva, il T riteneva che la proroga dell’affidamento si fosse posto alla stregua di un atto conclusivo di una procedura negoziata, in assenza delle condizioni di cui all’art. 63 comma 2 d.lgs. n. 50/2016, norma che legittima una procedura negoziata senza bando nel caso di indizione di una procedura aperta andata deserta, ma che non poteva essere invocata nel caso di specie, poiché l’esito negativo della gara indetta con l’avviso esplorativo di finanza di progetto del 24 settembre 2018 era assai precedente sia alla rimodulazione tariffaria che alla manifestazione d’interesse e disponibilità di FMA/Florio alla gestione del servizio idrico integrato, che le era stato provvisoriamente affidato: quindi prima di poter eventualmente procedere all’ennesima proroga dell’affidamento ad Acea/Crea, per giunta sulla base di nuove condizioni tariffarie, il Comune avrebbe dovuto espletare una nuova gara.

Quanto alla deliberazione di presa d’atto del mancato esito del subentro di FMA/Florio ad Acea/Crea nella gestione del servizio idrico comunale, pure posta a base della proroga, il T rilevava che essa costituiva di fatto la revoca del precedente provvedimento di affidamento temporaneo a favore di FMA/Florio ed era, come denunziato in ricorso, carente di istruttoria e motivata in modo lacunoso e contraddittorio. Ciò in quanto, in primo luogo, detta deliberazione non aveva dato adeguato conto di tutte le evidenze del contesto complessivo in cui era maturato l’affidamento provvisorio, e cioè del rifiuto di Acea/Crea di proseguire nel servizio e della disponibilità del gestore provvisorio a garantire la continuità dello stesso alle stesse condizioni economiche previste dalle risalenti convenzioni originarie, più favorevoli per l’Amministrazione di quelle successivamente rimodulate con la proroga. Inoltre, non poteva essere condiviso il passaggio della delibera che nessun adempimento propedeutico all’effettivo passaggio di consegne tra le due società fosse stato portato a compimento: questo inquadrava il mancato subentro quasi come se esso fosse dipeso dalla concorde volontà delle due società, laddove invece la ricorrente aveva evidenziato con ogni chiarezza la propria piena volontà di portare a termine e rendere effettivo il subentro, dimostrando la sua fattiva disponibilità all’esecuzione degli adempimenti propedeutici all’uopo richiesti (consegna degli impianti;
passaggio del personale dipendente) e gli elementi ostativi erano stati opposti dal gestore uscente. Segnatamente, il verbale di ricognizione e consistenza degli impianti era stato redatto e sottoscritto dalle due società il 29 marzo 2019;
FMA/Florio aveva comunicato al Comune e alle organizzazioni sindacali la propria disponibilità per il passaggio del personale dipendente dal gestore uscente al subentrante. Sicché il subentro aveva avuto un principio di esecuzione non valorizzato dall’argomentazione di cui sopra, riduttiva e inadeguata a dare conto delle reali ragioni che avevano in concreto impedito l’effettivo subentro. Ancora, il provvedimento aveva evocato quale causa del mancato subentro il rifiuto di FMA/Florio di provvedere al rimborso all’operatore uscente degli investimenti effettuati (Regular Asset Base, c.d. RAB), che secondo l’aprioristica impostazione della deliberazione comunale, avrebbero dovuto ragguagliarsi all’importo di € 1.193.090,00 determinato unilateralmente da Acea/Crea. Ma tale valore era già stato contestato dagli uffici comunali, che si erano riservati un più approfondito esame della documentazione a supporto della determinazione della RAB, sicchè il rifiuto al pagamento immediato e incondizionato di tale somma e la contestazione dell’ammontare opposti da FMA/Florio non erano né irragionevoli né pretestuosi. In definitiva, la sbrigativa “presa d’atto” del mancato subentro poggiava su una istruttoria incompleta e su elementi argomentativi almeno in parte contraddittori, che minavano in radice il fondamento sia della sostanziale estromissione della società ricorrente dalla gestione del SII, sia della successiva proroga concessa a favore del gestore uscente a tariffe maggiorate.

In conclusione, il T concludeva per l’illegittimità della proroga per un duplice ordine di ragioni: l’indebita sottrazione della commessa al mercato in violazione dei principi di concorrenza e trasparenza;
l’ingiusta estromissione di FMA/Florio dalla gestione temporanea del SII, disposta sulla base di una istruttoria lacunosa e di una motivazione inadeguata e contraddittoria.

4. Il Comune di Termoli ha impugnato la sentenza. Ha dedotto: 1) Error in iudicando : inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica a EGAM, amministrazione resistente, e per omessa impugnazione del verbale del tavolo tecnico - congiunto Comune/EGAM per l’adeguamento della convenzione e nuova articolazione tariffaria tra il Comune e CREA del 2 dicembre 2019;
violazione dell’art. 42 comma 2 Cod. proc. amm. anche in combinato disposto all’art. 23 della l.r. Molise 4/2017 e agli artt. 142, 148, 149, 150, 151, 153 e 157 del d. lgs. 152/2006 come attuati con G.R. Molise n. 285 del 15 giugno 2015 e n. 354 del 2 ottobre 2017, nonchè con D.P. Molise n. 68 del 20 luglio 2015, n. 105 del 3 novembre 2007 e n.1 del 14 gennaio 2016;
carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione;
2) Error in iudicando : carenza di motivazione;
inammissibilità e improcedibilità sotto il profilo della sostanziale acquiescenza alle condizioni dell’avviso pubblico esplorativo di cui alla determinazione dirigenziale n.1759 del 6 ottobre 2017 ed alla determinazione dirigenziale n. 890 del 25 maggio 2018 di conclusione della procedura;
carenza di interesse;
perdita dei requisiti e tardiva e omessa impugnazione di atti presupposti e conseguenti;
carenza di istruttoria;
3) Error in iudicando : errore di fatto e di diritto, carenza di istruttoria e illogicità;
violazione delle delibere nn. 643/2013, 656/2015 e 664/2015 volte a prescrivere obblighi di adeguamento delle convenzioni, di aggiornamento e modalità di calcolo delle tariffe del servizio e di pagamento della c.d. RAV in caso di subentro di altro gestore;
4) Error in iudicando : carenza di motivazione;
carenza di istruttoria e infondatezza del ricorso di FMA. Ha concluso per la riforma della sentenza appellata e la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado e, comunque, per il suo rigetto.

FMA si è costituita in resistenza concludendo per la reiezione dell’appello.

Il Comune e FMA hanno depositato memorie e documenti. In tale ambito:

- il Comune ha rappresentato di avere, successivamente agli atti oggetto dell’odierna impugnativa e in attesa del perfezionamento delle attività materiali di subentro di EGAM nella gestione del SII comunale: dichiarato la fattibilità della proposta di finanza di progetto presentata da Acea per interventi di adeguamento dei depuratori;
indetto una procedura pubblica per l’affidamento di tali interventi di adeguamento e l’individuazione del soggetto cui demandare la gestione temporanea del servizio;
disposto una nuova proroga tecnica a favore di Acea;

- FMA ha eccepito l’inammissibilità ex art. 104 Cod. proc. amm. sia delle nuove censure che afferma essere contenute nella memoria comunale illustrativa dei citati provvedimenti sopravvenuti sia degli stessi provvedimenti, versati in atti dal Comune il 24 e il 25 gennaio 2022, e ha esposto di averli gravati con ricorso proposto davanti al T Molise (N.R.G. 7/2022).

Acea Molise si è costituita in giudizio chiedendo l’accoglimento dell’appello.

6. Acea Molise ha impugnato la stessa sentenza. Ha dedotto: 1) Error in iudicando : violazione e omessa applicazione della disciplina regolatoria ARERA in materia di estensione della durata dell’affidamento in presenza di determinate condizioni;
violazione e omessa applicazione dell’art. 175 d.lgs. 50/2016 in materia di modifica delle concessioni in corso di esecuzione;
falsa applicazione dell’istituto della proroga tecnica, 2) Error in iudicando : violazione e falsa applicazione dell’art. 151 d.lgs. 152/2006;
violazione e falsa applicazione della delibera ARERA n. 656/2015/R/idr e, in genere, del complessivo assetto regolatorio del servizio idrico integrato così come stabilito dall’Autorità di regolazione;
ingiustizia manifesta;
3) Error in iudicando sul mancato avveramento delle condizioni per il subentro. Ha domandato la riunione dell’appello con quello formulato dal Comune di Termoli e la riforma della sentenza gravata.

FMA si è costituita in resistenza concludendo per la reiezione dell’appello, di cui ha illustrato l’infondatezza.

Il Comune di Termoli si è costituito nel giudizio domandando la riunione del gravame con il proprio appello e concludendo per l’accoglimento.

Nel prosieguo, FMA, in relazione alle difese e ai documenti depositati dal Comune nell’appello di Acea, ha eccepito le stesse eccezioni già svolte nell’ambito dell’appello dell’Amministrazione comunale.

7. Con ordinanze nn. 428 e 434 del 2022 la Sezione ha accolto le domande cautelari delle appellanti, disponendo per l’effetto la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

Le cause sono state indi congiuntamente chiamate alla pubblica udienza del 16 giugno 2022 e trattenute per la decisione.

8. In via preliminare, gli appelli, diretti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti ai fini della decisione ai sensi dell’art. 96 comma 1 Cod. proc. amm..

9. Sempre in via preliminare, e in relazione alla puntuale ricostruzione degli atti precedenti a quelli impugnati effettuata dal giudice di primo grado, deve osservarsi che questi, caratterizzando la gestione del servizio idrico del Comune di Termoli a partire dalle convenzioni stipulate nel 1993 e nel 1999, contribuiscono senz’altro all’inquadramento storico e fattuale dei provvedimenti oggetto dell’odierna controversia, che assumono una propria qualificazione anche per via dei precipitati degli atti pregressi;
tuttavia, i provvedimenti impugnati non perdono per ciò solo la propria autonomia, dovendosi in questa sede valutarne la legittimità secondo gli criteri ordinari del giudizio impugnatorio, ovvero esclusivamente in ragione di quanto con essi disposto e delle relative motivazioni.

Il rilievo di cui sopra vale per gli atti pregressi a quelli impugnati e, a maggior ragione, per quelli successivi: corretta è dunque l’eccezione di FMA circa l’impossibilità di tenere conto nell’odierna disamina, ai sensi dell’art. 104 Cod. proc. amm., delle difese svolte dal Comune di Termoli sulla base degli atti sopravvenuti a quelli impugnati in primo grado e pure versati in atti, che peraltro sono già stati gravati da FMA davanti al T Molise (N.R.G. 7/2022) e costituiscono pertanto oggetto di un diverso giudizio.

Al riguardo, per mera completezza, può solo rilevarsi che tali atti sopravvenuti, come già accennato in fatto, consistono nei provvedimenti con cui il Comune, in attesa del perfezionamento del subentro di EGAM nella gestione del SII comunale, ha dichiarato la fattibilità della proposta di finanza di progetto presentata da Acea per interventi di adeguamento dei depuratori, ha indetto una procedura pubblica per l’affidamento di tali interventi di adeguamento e l’individuazione del soggetto cui demandare la gestione temporanea del servizio, nonché ha disposto una nuova proroga tecnica a favore di Acea. Sempre ai fini di completezza, può aggiungersi che, come da determina comunale da ultimo depositata dal Comune, pure impugnata da FMA con motivi aggiunti proposti nell’ambito del ricorso già citato pendente inannzi al T Molise, Acea si è aggiudicata la predetta procedura.

10. Passando alla disamina del merito degli appelli, viene in rilievo l’istituto della c.d. “proroga tecnica” di un contratto pubblico, disciplinato dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50 del 2016, che stabilisce che “ La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante ”.

A tenore della norma, la proroga costituisce una ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla sua finalizzazione a un nuovo affidamento.

Tale è del resto l’orientamento espresso da questo Consiglio di Stato, che - anche nella vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006 – ha chiarito che, nell’ambito dei contratti pubblici, “ il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali ” (tra tante, Cons. Stato, V, 18 ottobre 2021, n. 6955;
23 settembre 2019, n. 6326;
17 gennaio 2018, n. 274;
III, 3 aprile 2017, n. 1521;
V, 11 maggio 2009, n. 2882, che pone in risalto anche la necessità che le ragioni eccezionali della proroga siano “ obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione ”).

Ciò posto, come sostenuto sia nel quarto motivo dell’appello del Comune che nel primo motivo dell’appello di Acea, il giudice di prime cure, pur richiamandoli, non ha fatto buon uso di tali principi giurisprudenziali, che sono fondati.

Invero, con un primo ordine argomentativo, il T ha ritenuto che l’istituto della proroga contrattuale abbia avuto nella fattispecie un impiego improprio, per avere determinato, con l’ulteriore protrazione del termine finale di affidamento in favore dell’operatore uscente seguita a una lunga serie di proroghe precedenti, la sostanziale attribuzione stabile del servizio ad Acea al di fuori del necessario confronto concorrenziale di mercato con gli altri operatori del settore e, per l’effetto, la prolungata penalizzazione di questi e, in primis , di FMA. Ha ritenuto poi che il Comune di Termoli non avesse chiarito le ragioni ostative all’attivazione del confronto concorrenziale nè individuato gli elementi eccezionali a sé non imputabili legittimanti la proroga disposta con gli atti impugnati, tali non essendo, alla luce del parere ANAC n. 38/2013, la riorganizzazione del servizio e l’entrata in funzione dell’EGAM.

Sul punto, deve subito rilevarsi che, come testimoniato dalle relative motivazioni, che esordiscono con il riferimento “ a una serie molto lunga di proroghe successive (iniziate sin dal 2013) ”, queste conclusioni risentono di un giudizio complessivo, di carattere negativo, delle modalità che hanno caratterizzato la gestione del servizio idrico del Comune di Termoli nell’ultimo ventennio, e che, in quanto tali, vanno bene al di là dell’apprezzamento della conformità o meno a legge dello specifico potere amministrativo esercitato con gli atti impugnati, coinvolgendo a ritroso atti dell’Amministrazione comunale assunti in una sorta di continuum logico, e ciò senza neanche l’attribuzione a tutti essi della valenza che pure si desume oggettivamente dal loro preliminare riepilogo, che pure la sentenza ha puntualmente effettuato.

Detta operazione, che ha avuto come effetto finale la mancata considerazione di fatto dei presupposti che il Comune ha espressamente posto a base delle determinazioni oggetto di giudizio, non può essere confermata.

In particolare, non può concordarsi con il T quando afferma che il Comune di Termoli non abbia indicato le circostanze eccezionali legittimanti la proroga dell’affidamento del servizio idrico integrato ad Acea.

Sul punto, va premesso che l’odierna impugnazione riguarda la delibera consiliare del Comune di Termoli n. 43/2020 che, in applicazione degli artt. 6 l. 249/1968 e 21- nonies comma 2 l. 241/1990, ha ratificato la pregressa delibera giuntale n. 299/2019, a suo tempo annullata in via giurisdizionale per difetto di competenza (sentenza T Molise n. 222/2020), che aveva disposto la proroga del rapporto con Acea sino al 31 dicembre 2021, dando al contempo atto che la procedura di subentro temporaneo di FMA nella gestione del servizio idrico comunale non aveva avuto alcun esito.

Per tale motivo, la detta delibera n. 43/2020 – che si compone di una prima parte, ripetitiva della deliberazione giuntale n. 299/2019 oggetto di ratifica, e di una seconda parte, che costituisce l’atto di ratifica vero e proprio (delineando il tratto caratteristico del rimedio, consistente “ nell’appropriazione dell’atto, emesso da un organo incompetente (ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale), da parte della Autorità che sarebbe stata competente ” (Cons. Stato, VI, 27 aprile 2021, n. 3385) e che è corredata da motivazioni ulteriori rispetto a quelle dell’atto ratificato – costituisce l’atto che nell’ambito della odierna controversia concretizza e racchiude tutte le determinazioni avversate in giudizio da FMA, ancorchè l’impugnativa abbia riguardato anche altri provvedimenti precedenti connessi.

Tanto chiarito, va rilevato che la delibera n. 43/2020 espone, nella ridetta prima parte, che:

“- in esecuzione della deliberazione di Giunta Comunale n. 69 del 29.03.2017 e della determinazione dirigenziale n. 1757 del 05.10.2017, è stata esperita una procedura di appalto finalizzata, ai sensi dell’art.183 del D.Lgs. 5012016, all’individuazione del soggetto promotore per la concessione del “Servizio idrico integrato della città di Termoli, con annesse opere di efficientamento e manutenzione straordinaria degli impianti’;
- alla procedura di appalto di cui al punto precedente ha partecipato un unico concorrente la cui proposta progettuale non è stata dichiarata di pubblico interesse ”;

“ - dopo il completamento del modulo depurativo in località Sinarca, è stato necessario procedere all’individuazione di un soggetto che si occupasse dell’avviamento e del collaudo funzionale del nuovo impianto;
- a tal proposito, con determinazione dirigenziale n. 757 dell'08.05.2018 è stata avviata, mediante lettera di invito ad operatori del settore, un’indagine di mercato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 125 e 163 del D.Lgs. n. 5012016, per l’affidamento in concessione del servizio di avvio, collaudo funzionale ed esercizio provvisorio per la durata di mesi sei, del nuovo depuratore Sinarca;
- tale procedura prevedeva che la partecipazione dell’operatore alla gara di appalto, al verificarsi delle condizioni di necessità di sostituzione del gestore del servizio idrico integrato comunale, avrebbe implicato l’accettazione da parte del concorrente aggiudicatario del subentro nella concessione per la temporanea gestione dell’intero servizio idrico integrato della città di Termoli;- detta procedura per la messa in esercizio e per la gestione provvisoria del depuratore Sinarca è stata regolarmente espletata con affidamento del servizio alla ditta Florio Group s..r.l. di Foggia ”;

“- la Crea Gestioni S.r.l., con nota n. 187 del 29.05.2018, acquisita in pari data al protocollo n. 27668, confermava di non volere proseguire la gestione del servizio idrico integrato comunale, alle condizioni contrattuali di cui alla convenzione rep. 77811999;
- al fine di evitare interruzioni di pubblico servizio, la Crea Gestioni S.r.l. ha proseguito nella gestione del servizio idrico, fognario e depurativo, senza soluzione di continuità, oltre la scadenza dell’ultima proroga contrattuale, fissata al 30.06.2018: - per garantire, comunque, il buon esito di tutti gli adempimenti e di tutti gli iter previsti per il subentro della ditta Florio Group nella gestione provvisoria del servizio idrico integrato comunale, con determinazione dirigenziale n. 164 del 31.01.2019 è stato autorizzato l’avvicendamento con Crea Gestioni, dando atto che il tutto sarebbe avvenuto previa sottoscrizione del verbale di ricognizione e consegna degli impianti, delle reti e delle dotazioni strumentali a corredo del servizio in questione ”;

- nella riunione di cui al verbale 21 marzo 2019 Acea, quale soggetto gestore uscente, precisava nei confronti del Comune e di FMA gli obblighi di pagamento da parte del gestore subentrante dell’ammontare complessivo dei costi di investimento effettuati nell’arco della durata contrattuale (Regulatory Asset Base - RAB);

- che successivamente a tale riunione, nessun adempimento propedeutico all’effettivo passaggio di consegne tra Acea e FMA era stato portato a compimento.

In altri termini, con tali passaggi argomentativi l’Amministrazione comunale ha attestato:

a) di aver avviato nel 2017 una procedura di appalto finalizzata all’individuazione del soggetto promotore per la concessione del SII, con annesse opere di efficientamento e manutenzione straordinaria degli impianti, non andata a buon fine;

b) di aver avviato nel 2018 un’indagine di mercato per l’affidamento in concessione del nuovo depuratore Sinarca, ed eventualmente, in prospettiva, per la sostituzione del gestore in proroga del SII, conclusasi a favore di FMA;

c) di aver autorizzato nel 2019 l’avvicendamento nella gestione del SII tra Acea e FMA.

d) di aver accertato che tale avvicendamento non vi era stato.

A fronte di una tale esposizione, la delibera in parola non può essere interpretata, come in sostanza ha fatto il primo giudice, come quale mero intendimento di Comune di consentire sine die la gestione del SII in capo ad Acea: invero, correttamente intese, tali argomentazioni danno atto non solo della peculiare situazione venutasi a creare nella gestione del servizio idrico comunale, ma anche della sua non imputabilità al Comune e della sua insuscettibilità a essere fronteggiata nell’immediato con il ricorso alla procedura concorsuale, che non avrebbe potuto assicurare la necessaria continuità del servizio. E’ infatti evidente che, una volta esclusa la pronta fattibilità della già avviata soluzione di un subentro consensuale di FMA ad Acea, e non essendo evidentemente ipotizzabile un subentro nel servizio per altra via, cosa che neanche il T ha ipotizzato o menzionato, la necessità di continuare ad avvalersi della prestazione del gestore scaduto ne veniva di conseguenza, trattandosi di un servizio che non tollera alcuna soluzione di continuità.

Inoltre, la stessa esposizione rende ragione della sottovalutazione da parte del T di tutte le ragioni poste a base della delibera 43/2020, che non si esauriscono in quelle menzionate nella sentenza impugnata, ovvero la necessità di riorganizzazione del servizio e la auspicata imminente entrata in funzione di EGAM.

E’ vero infatti che la seconda parte della delibera richiama anche la necessità di integrare le diverse gestioni connesse al SII, come insieme dei servizi di somministrazione di acqua, fognatura e depurazione, e quindi costituito non solo dalla gestione dei servizi già svolti dal gestore scaduto, ma anche dalla gestione dell’impianto di depurazione Sinarca e del nuovo impianto di sollevamento denominato Parco, di imminente messa in esercizio, ma ciò in dipendenza della necessità principale, che va indubbiamente rinvenuta in quella, adeguatamente esplicitata, di assicurare la continuità di gestione del servizio idrico e del servizio di depurazione delle acque reflue urbane già in capo ad Acea.

E infatti in tale chiaro senso depone la prima parte della delibera n. 43/2020, che pone la motivazione della proroga in diretta conseguenza degli eventi sopra riassunti sub a) b), c) e d), tant’è che è solo dopo la loro esposizione che la delibera in esame riferisce che “ nell’ambito della gestione del rapporto con la concessionaria del servizio idrico […] l’Amministrazione ha esperito, per ovviare alle proroghe, diversi tentativi di aggiudicare il servizio mediante procedure di evidenza pubblica che, tuttavia, non hanno condotto all’individuazione di alcun operatore economico, realizzando così una situazione di fatto che potrebbe fondare il potere dell'Amministrazione di ricorrere ulteriormente alla proroga della gestione del servizio o all’affidamento dello stesso mediante procedura negoziata ”.

Quanto invece alla futura entrata in funzione di EGAM, si tratta di una questione la cui menzione era sostanzialmente necessitata: la delibera n. 43/2020 dà infatti atto che il Comune ha istituito un Tavolo tecnico con la partecipazione di vari soggetti, tra cui EGAM, che ha condiviso tutte le misure poi adottate con la delibera stessa. In questo contesto, il richiamo del T al parere ANAC n. 38/2013 non risulta pertinente: infatti tale parere, a fronte del quesito di se un ente locale, nelle more dell’individuazione del bacino territoriale di riferimento, potesse legittimamente disporre la proroga tecnica di un contratto di affidamento del servizio di raccolta e di trasporto rifiuti solidi urbani sino all’aggiudicazione della gara d’ambito ovvero dovesse medio termine espletare una propria procedura a evidenza pubblica, ha concluso per la seconda opzione, previa eventuale proroga del gestore scaduto per il tempo strettamente necessario allo svolgimento della procedura di gara e alla stipula del nuovo contratto, laddove nella fattispecie, al di là del fatto che alla data della delibera n. 43/2020 il gestore d’ambito EGAM era già stato istituito (l.r. Molise 22 aprile 2017, n. 4), era accreditato presso ARERA ed era operante anche se non nella pienezza delle sue funzioni, la proroga tecnica non si è configurata quale soluzione a un vuoto di potere amministrativo, bensì come rimedio a una situazione eccezionale derivante dalle difficoltà e dalle esigenze sopra descritte.

11. Assodato come sopra che, contrariamente a quanto ritenuto dal T, nella fattispecie sussistevano, ed erano state adeguatamente esplicitate, le condizioni eccezionali per fare ricorso alla proroga contrattuale, va valutato se, come ritenuto dal primo giudice, questa si profilasse comunque illegittima a causa della disposta modifica delle condizioni contrattuali del rapporto con Acea.

Sul punto, il T ha sottolineato che la modifica ha riguardato un aspetto fondamentale del rapporto, quello della remunerazione del servizio, e, su tale base, l’ha ritenuta ex se incompatibile con il concetto di proroga.

Anche tale conclusione non può essere condivisa.

In particolare, come bene illustrato nel terzo motivo dell’appello del Comune e nel secondo motivo dell’appello di Acea, il T ha trascurato completamente di considerare le motivazioni che il Comune ha posto a base di tale determinazione.

La delibera n. 43/2020 (pag. 4 e seguenti) ha rilevato che ARERA “… con Deliberazione n. 65612015/R/idr ha determinato lo schema contrattuale (Convenzione Tipo) da adottare nelle nuove gestioni del servizio idrico integrato … con Deliberazione n.656/2015/R/idr ha anche imposto, sia ai soggetti gestori che agli Enti affidanti, di provvedere ad adeguare le Convenzioni di Gestione in essere allo schema richiamato della Convenzione Tipo … con differenti Deliberazioni ha disposto i criteri da adottare per la formulazione dell’aggiornamento tariffario nel settore idrico integrato ”.

Con ciò, l’Amministrazione ha inteso applicare alla fattispecie l’art. 151 comma 3 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, Norme in materia ambientale , che stabilisce che in attesa dell’indizione della gara per la scelta del gestore unico d’ambito, le convenzioni esistenti “ devono essere integrate […] secondo le modalità stabilite dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico ”, oggi ARERA,.

Tanto si desume anche dal passaggio argomentativo con cui la delibera espone di ritenere “ indispensabile per l’amministrazione comunale recepire le deliberazioni dell’Autorità nazionale (ARERA) in materia di regolazione del servizio idrico integrato, finalizzate all’efficientamento del servizio erogato alla cittadinanza ”.

Sul tema, si rammenta che, per questo Consiglio di Stato, il principio rinveniente dalla legislazione statale dell’uniformità della metodologia tariffaria in materia di servizio idrico integrato – di cui costituisce evidente espressione anche il citato art. 151 comma 3 – è volto a garantire sull’intero territorio nazionale “ un trattamento uniforme alle varie imprese operanti in concorrenza tra loro, per evitare che si producano arbitrarie disparità di trattamento sui costi aziendali, conseguenti a vincoli imposti in modo differenziato sul territorio nazionale ”, ad “ assicurare l’equilibrio economico-finanziario della gestione e l’efficienza ed affidabilità del servizio (art. 151, comma 2, lettere c, d, e, del codice dell’ambiente) ”, a evitare possibili abusi di posizione dominante da parte del gestore, a fissare “ livelli uniformi di tutela dell’ambiente ”, sotto l’aspetto sia dell’uso delle risorse idriche che della scelta delle tipologie dei costi che la tariffa è diretta a recuperare, tra i quali il legislatore ha incluso espressamente quelli ambientali (V, 16 dicembre 2020, n. 8079, e sentenze ivi richiamate).

Tanto chiarito, il T, nell’incentrarsi come detto sul solo aspetto effettuale oggettivo della modifica apportata alla remunerazione del servizio in uno alla sua proroga, e nel concludere come essa favorisse Acea e penalizzasse FMA, ha omesso di valutare tutti i profili che pure, nell’impianto della delibera in esame, erano rilevanti, in quanto posti in diretta connessione con l’aggiornamento tariffario e la sua ritenuta doverosità.

Ne è derivata, anche in questo caso, una lettura parziale della delibera n. 43/2020, che ha condotto a una conclusione (che si trattasse di una procedura negoziata senza bando, in assenza delle condizioni di cui all’art. 63 comma 2 d.lgs. n. 50/2016) che risulta del tutto incoerente con i presupposti assunti dalla stessa, e che non convince neanche considerando che la delibera n. 43/2020 ha altresì disposto una estensione del perimetro del servizio in capo ad Acea in riferimento al depuratore Sinarca e al nuovo impianto di sollevamento in via di ultimazione, ciò che ha rappresentato anch’esso, nel contesto complessivo della vicenda in esame, una scelta obbligata ai fini della continuità del servizio, come pure dà atto la delibera, quando menziona l’“ interesse, preminentemente pubblico, a salvaguardare l’integrazione tra le diverse gestioni connesse al servizio idrico (appunto ‘integrato’ inteso, secondo quanto previsto dallo stesso, come insieme dei servizi di somministrazione di acqua, fognatura e depurazione, insuscettibili di frazionamento), evitando forme di frammentazione nella suddetta gestione e, con essa, rischi di interruzione del servizio e/o pregiudizi anche e non soltanto erariali a carico dell’amministrazione ” e, di seguito, richiama gli artt.141 e ss. del d.lgs. 152/2006, in tema di definizione e di unicità di gestione del SII.

12. La sentenza impugnata ha ritenuto l’illegittimità della delibera n. 43/2020 anche nella parte in cui ha dato conto, quale ulteriore ragione della proroga del rapporto con il gestore scaduto, del mancato esito del subentro di FMA ad Acea nella gestione del servizio idrico comunale, accertamento che ha ritenuto affetto da vizi istruttori e motivazionali.

In sostanza, per il T, l’Amministrazione avrebbe dovuto, da un lato, dare puntualmente conto di tutte le circostanze che avevano determinato l’affidamento provvisorio del servizio a FMA e la sua convenienza per l’Ente (rispetto a quanto disposto con la proroga), e dall’altro, anziché riassumerlo in maniera “neutrale” per le due società, imputare il mancato subentro al gestore scaduto, in quanto FMA aveva tenuto una condotta tale da manifestare inequivocabilmente il suo intendimento di subentrare nella gestione del servizio, e a tanto non si opponeva quanto evocato dal provvedimento circa il rifiuto di FMA di rimborsare all’operatore uscente gli investimenti effettuati (Regular Asset Base, c.d. RAB), che non avrebbero potuto essere ragguagliati nell’importo preteso da Acea, che era già stato contestato dagli stessi uffici comunali e che quindi non giustificava l’estromissione di FMA dalla gestione del SII, disposta con la proroga a tariffe maggiorate.

Si tratta di argomentazioni che non resistono alle critiche articolate nel terzo motivo di entrambi gli appelli in trattazione.

Segnatamente, non essendo mai intervenuto un conferimento della gestione delle infrastrutture idriche a FMA, bene ha fatto la delibera n. 43/2020 a dare atto che “ nessun adempimento propedeutico all’effettivo passaggio di consegne ” tra Acea e FMA fosse stato portato a compimento, non potendo essi adempimenti essere ragguagliati sic et simpliciter , come ha fatto il T, a un mero verbale di ricognizione degli impianti sottoscritto dalle due società il 29 marzo 2019 né alla comunicazione inoltrata da FMA al Comune e alle organizzazioni sindacali della disponibilità della società ad acquisire il personale dipendente del gestore uscente, attività che, seppur finalizzate all’avvio del subentro, non ne costituivano in alcun modo passaggi concreti, tant’è che FMA non risulta aver mai conseguito la gestione del servizio.

Pertanto, l’unico presupposto che il Comune poteva e doveva assumere nell’ambito dell’unico intento assunto dalla delibera, costituito dall’esigenza di assicurare la continuità di gestione del servizio nella situazione eccezionale venutasi a creare, era quello, di carattere oggettivo, della presa d’atto del mancato subentro.

E ciò anche perché, come correttamente rappresentato dal Comune, FMA, dopo aver sollevato eccezioni circa il pagamento del c.d. RAB in favore di Acea, di cui dà conto la stessa sentenza, non risulta aver formalizzato una