Pubblicato il 18/04/2019

N. 02525/2019REG.PROV.COLL.

N. 06865/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6865 del 2015, proposto dalla Tyke S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M E C, R R e R D B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M E C in Roma, via Cardinal De Luca, n. 22;

contro

il Comune di Palazzo San Gervasio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G V in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 17;

nei confronti

la Erg Eolica Basilicata S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bucello, Gabriele Pescatore e Simona Viola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pescatore in Roma, via Spallanzani, n. 22;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Basilicata n.46 del 17 gennaio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palazzo San Gervasio e della Erg Eolica Basilicata S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato R R, l’avvocato Luigi Manzi, su delega dichiarata dell’avocato M R, e l’avvocato Simona Viola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante espone che:

- in data 12 gennaio 2010, ha presentato al Comune di Palazzo San Gervasio (provincia di Potenza) la d.i.a. n. 2/2010 per l’installazione di un impianto minieolico con potenza nominale non superiore ad 1 MW su un terreno condotto in locazione;

- il Comune, in data 26 ottobre 2010, ha comunicato la risoluzione della convenzione stipulata il 21 gennaio 2010 per mancato rispetto dell’obbligazione assunta al punto 4.1. dell’art. 4 (corrispettivo una tantum) della convenzione medesima:

- con il medesimo provvedimento del 26 ottobre 2010, l’Amministrazione ha altresì rilevato la mancanza di efficacia della d.i.a. presentata “in quanto carente di documentazione probatoria (STMG ora TICA e deposito del fascicolo dei calcoli statici al Genio Civile di Melfi)”;

- il Comune di Palazzo San Gervasio, in data 1° dicembre 2010, ha inviato un successivo provvedimento, con cui ha ribadito che il mancato rispetto degli obblighi assunti con la convenzione avrebbe prodotto la risoluzione del contratto, con riflessi diretti anche sulla validità della d.i.a. e che, comunque, la d.i.a. sarebbe invalida per carenza di atti probatori;

- l’Amministrazione, con atto in data 11 gennaio 2011, ha diffidato la Società dal dare inizio a qualsiasi opera, in considerazione dell’inefficacia della d.i.a.

L’interessata ha gravato tali atti dinanzi al T.a.r. per la Basilicata, che, con la sentenza 17 gennaio 2015, n. 46, ha dichiarato in parte inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, in relazione alla domanda afferente la debenza o meno al Comune del corrispettivo una tantum dell’importo di euro 10.000,00 previsto nella convenzione del 21 gennaio 2010, ed ha respinto per il resto il gravame, nella parte impugnatoria.

Di talché, la Società ha proposto appello avverso detta sentenza nella parte reiettiva, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

(III motivo di primo grado). Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23 e 65 d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 10 L.R. Basilicata n. 31/2008. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Contraddittorietà.

Error in iudicando. Omessa pronuncia.

Alla d.i.a. sarebbe stata allegata la domanda di connessione (STMG) presentata all’Enel in data 29 settembre 2009, nonché una prima TICA con il relativo codice di rintracciabilità trasmessa dall’Enel in data 25 novembre 2009.

L’Enel, in data 5 febbraio 2010, ha inviato la TICA definitiva, con lo stesso codice di rintracciabilità della precedente, completa di tutti gli elementi previsti, sicché la TICA sarebbe stata esistente quando il Comune ha emesso il primo dei provvedimenti impugnati.

La d.i.a. sarebbe stata presentata secondo la procedura prevista dall’art. 10 della L.R. Basilicata n. 31 del 2008 all’epoca vigente, che consentiva, attraverso tale modalità, la realizzazione di impianti minieolici, con potenza nominale installata complessiva non superiore a 1 MW e per un numero massimo di cinque generatori.

L’art. 10 della L.R. Basilicata n. 31 del 2008 prevedeva, tra i documenti da presentare al Comune, solo la copia dello STMG (soluzione tecnica minima generale) rilasciata dall’ente distributore, senza la relativa successiva accettazione della stessa. L’esplicita accettazione, in via definitiva, da parte del proponente della STMG (ora TICA), invece, sarebbe prevista dal par. 1.2.1.10 del PIEAR, solo per gli impianti di grande generazione, con potenza nominale superiore ad 1 MW.

Il giudice di primo grado avrebbe omesso di pronunciarsi, ritenendo assorbente la questione inerente la TICA, sull’ulteriore carenza documentale eccepita nei provvedimenti impugnati, sicché gli appellanti hanno reiterato quanto dedotto, evidenziando, in particolare, che il deposito dei calcoli statistici, che attengono alle opere in conglomerato cementizio armato, dovrebbe essere effettuato solo prima dell’inizio dei lavori.

(I motivo di primo grado). Eccesso di potere per contraddittorietà con propri precedenti atti. Arbitrarietà dei comportamenti, Sviamento.

Error in iudicando. Omessa pronuncia.

I provvedimenti con cui il Comune ha comunicato l’inefficacia della d.i.a. si porrebbero in contrasto con il precedente atto di assenso.

L’adozione dei provvedimenti impugnati sarebbe da ricondursi all’ingerenza della Società Erg Eolica Basilicata, la quale, a sua volta, aveva presentato alla Regione un progetto per la realizzazione di un parco eolico, per cui sarebbe configurabile anche il vizio dello sviamento.

(V motivo di primo grado). Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 23 d.P.R. n. 380/2001. Violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 e s.m.i. Sviamento. Illogicità ed ingiustizia manifeste. Motivazione pretestuosa.

Error in iudicando.

Il Comune avrebbe dichiarato l’inefficacia della d.i.a. presentata dalla ricorrente invece di esercitare i propri poteri di autotutela, sempreché ne ricorressero i relativi presupposti.

Il Comune, consapevole dell’avvenuta formazione del titolo abilitativo, in ordine al quale, peraltro, aveva dato il proprio assenso, e della mancanza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, avrebbe dichiarato l’inefficacia della d.i.a.

L’atto di assenso del Comune del 20 gennaio 2010 ed il decorso di nove mesi prima della successiva comunicazione dell’inefficacia della d.i.a., avrebbero ingenerato nella Società un legittimo e consolidato affidamento alla realizzazione dell’impianto eolico.

(IV motivo di primo grado). Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 22 e 23 d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 10 L.R. Basilicata n. 31/2008. Erroneità dei presupposti.

Error in procedendo ed in iudicando.

Il provvedimento del 22 ottobre 2010 sarebbe anche illegittimo nella parte in cui il Comune ha affermato che la validità della d.i.a. sarebbe stata condizionata al rispetto dell’ordine cronologico di presentazione dei progetti al protocollo generale del Comune e la Società, avendo dimostrato che la d.i.a. è completa anche della TICA, avrebbe interesse ad una disamina completa dei motivi di illegittimità dedotti in primo grado.

(VI motivo di primo grado). Violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Error in procedendo ed in iudicando.

Il Comune non avrebbe provveduto a comunicare alla Società istante i motivi del suo intendimento negativo, prima di adottare la determinazione finale, impedendole di presentare le proprie osservazioni.

(VII motivo). Illegittimità derivata.

Error in procedendo ed in iudicando.

La diffida, in data 11 gennaio 2011, dal dare inizio a qualsiasi opera, stante l’inefficacia della d.i.a., sarebbe viziata per illegittimità derivata.

Istanza di risarcimento dei danni.

Error in procedendo. Omessa pronuncia.

Il T.a.r. avrebbe completamente omesso di pronunciarsi sull’istanza di risarcimento dei danni articolata in primo grado, per cui la Società ha reiterato tale istanza, motivandola con riferimento sia al danno emergente che al lucro cessante.

Il Comune di Palazzo San Gervasio e la Erg Eolica Basilicata s.r.l. hanno dedotto profili di inammissibilità relativi all’assenza di censure specifiche avverso la sentenza appellata e, nel merito, hanno contestato la fondatezza delle doglianze proposte concludendo per il rigetto del gravame.

La Erg Eolica Basilicata s.r.l. ha altresì eccepito l’improcedibilità del ricorso, essendo stata rilasciata, nelle more del