Pubblicato il 15/03/2024

N. 02541/2024REG.PROV.COLL.

N. 05271/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5271 del 2023, proposto dal Comune di Valdidentro, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Valtellina Futura S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato B S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Roma, V. Cicerone 44;
Ministero della Cultura, con la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Como, Lecco, Monza e Brianza, Pavia, Sondrio e Varese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza non definitiva d’ottemperanza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 1118/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valtellina Futura S.r.l. e del Ministero della Cultura, con la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Como, Lecco, Monza e Brianza, Pavia, Sondrio e Varese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2023 il Cons. L M e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

1. Con sentenza n. 2383 del 2022 il T.a.r. per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalla Valtellina Futura s.r.l. e ha disposto l’annullamento:

- del parere preventivo negativo del 23 febbraio 2021, reso ai sensi dell’art. 16, comma 3, della legge n. 1150 del 1942, dalla competente Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio (di seguito solo “Soprintendenza”) in merito ad un piano attuativo proposto dalla esponente relativamente ad un Ambito di Trasformazione ubicato in Comune di Valdidentro (SO);

- della deliberazione di Giunta n. 115 del 2021, impugnata con motivi aggiunti in via derivata e consequenziale, recante il diniego di approvazione del piano attuativo proposto.

La predetta società ha quindi nuovamente adito il predetto T.a.r. per chiedere l’esecuzione della predetta sentenza di annullamento, non essendosi le amministrazioni interessate rideterminate nonostante i solleciti a tal fine loro inviati.

2. Con sentenza 12 maggio 2023 n. 1118, il T.a.r. ha accolto il ricorso per ottemperanza ed ha prescritto le modalità esecutive del giudicato di annullamento, disponendo che la Soprintendenza e il Comune di Valdidentro proseguissero nell’attività di esecuzione nel rispetto delle prescritte modalità, compendiate al punto 2.1 della motivazione nella sostanziale imposizione in capo al Comune di Valdidentro della rinuncia ad una parte della superficie da destinare ad opere di urbanizzazione - oggetto di cessione a titolo di standard urbanistico - secondo le previsioni attuative dell’Ambito di Trasformazione (nella misura prevista del 52%, stante l’esigenza di dotazione di aree pubbliche in quel contesto, adiacente alla partenza degli impianti funiviari della località sciistica).

Secondo il T.a.r. tale rinuncia, necessaria per le esigenze di tutela paesaggistica evidenziate dalla locale Soprintendenza, al fine di realizzare un ragionevole contemperamento degli interessi di tutti i soggetti interessati (società proponente, Comune e Soprintendenza), sarebbe stata adeguatamente compensata mediante la monetizzazione delle minori aree da acquisirsi, in asserita conformità a quanto previsto dall’art. 15 delle norme di attuazione (NA) del Documento di Piano, e senza pregiudizio del pubblico interesse.

3. Avverso tale sentenza ha interposto appello il Comune di Valdidentro lamentando quanto segue.

A. In data 5 maggio 2023 (dunque prima della pubblicazione della sentenza qui gravata, intervenuta in data 12 maggio 2023) la Soprintendenza avrebbe già adottato un nuovo parere preventivo ex art. 16, comma 3, legge 1150/1942, così pienamente conformandosi a quanto statuito dal T.a.r. con la sentenza n. 2382 del 2022: nessuna violazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato potrebbe pertanto configurarsi, sicché il T.a.r. avrebbe errato nell’accogliere il ricorso in luogo di dichiarare la sua sopravvenuta improcedibilità.

B. Nel dettare le prescrizioni esecutive ex art. 114, comma 4, lett. c) c.p.a., il T.a.r. avrebbe esorbitato dal perimetro oggettivo della pronuncia resa in sede di cognizione, circoscritto, a suo dire, all’annullamento del parere paesaggistico della Soprintendenza in vista della riedizione dello stesso, senza investire la delibera giuntale – interessata dalla statuizione di annullamento solo di riflesso – che, nel solco di tale parere negativo, aveva disposto la non approvazione della proposta di Piano Attuativo presentata da Valtellina Futura S.r.l.;

C. Il T.a.r. si sarebbe in tal modo spinto ad imporre al Comune di Valdidentro l’assunzione di un obbligo esecutivo della sentenza di primo grado ( id est , l’accettazione della riduzione della superficie territoriale per urbanizzazioni di sua spettanza) pronunciandosi con riferimento a poteri amministrativi ( id est , quello del Comune di Valdidentro di rivalutare discrezionalmente le modalità quantitative di cessione degli standard connessi al piano attuativo de quo ) non ancora esercitati e nemmeno estrinsecatisi in un apposito procedimento amministrativo, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.: il che, viepiù, evidenzierebbe l’interesse del deducente Comune alla impugnazione di una sentenza (ancorché non definitiva) resa all’interno di un giudizio al quale l’Ente non aveva ritenuto di dover partecipare in considerazione del fatto che l’obbligo conformativo dettato dalla pronunzia di cognizione doveva intendersi riferito alla (sola) Soprintendenza, afferendo alla riedizione del parere preventivo ex art. 16, comma 3, legge 1150/1942.

D. Il criterio imposto dal T.a.r. sarebbe comunque incongruo e lesivo dei poteri urbanistici del Comune che già nel passato aveva escluso la possibilità di poter ridurre la percentuale di aree (52%) da cedere a standard.

3.1. Si sono costituiti in giudizio la Valtellina Futura s.r.l. e il Ministero della Cultura con la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Como, Lecco, Monza e Brianza, Pavia, Sondrio e Varese: la prima per resistere all’appello chiedendone il rigetto;
il secondo con memoria formale, senza articolare difese.

3.2. Con ordinanza n. 2813 del 7 luglio 2023 la Sezione ha accolto la domanda cautelare per le seguenti motivazioni: “ E’ un fatto sostanzialmente incontestato, e risultante dalla stessa sentenza impugnata, che il parere della competente Soprintendenza, annullato per difetto d’istruttoria e di motivazione dalla sentenza del T.a.r. Lombardia n. 2383/2022 azionata in ottemperanza, sia stato reiterato in data 5.5.2023 (in senso favorevole alla società, sia pure con condizioni vincolanti).

Da ciò discende il fumus boni iuris dell’appello laddove censura l’omessa declaratoria dell’improcedibilità del ricorso per ottemperanza per sopravvenuta carenza d’interesse, essendo intervenuta l’esecuzione della sentenza di merito (che aveva altresì annullato, ma solo per vizio derivato, la deliberazione della Giunta Comunale n. 115/2021 gravata con motivi aggiunti) ”.

4. Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie conclusive con cui le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

5. I primi tre motivi di appello – che in quanto strettamente connessi possono essere trattati congiuntamente – sono fondati, nei limiti e con le precisazioni di seguito riportate.

Giova premettere e chiarire che l’annullamento disposto dal Ta.r. in sede di cognizione aveva ad oggetto sia il diniego della Soprintendenza sia la delibera di Giunta che vi si era conformata, successivamente impugnata con motivi aggiunti, in quanto affetta da illegittimità derivata.

Il fatto che nella pendenza del giudizio di ottemperanza, poi definito dal T.a.r. con sentenza depositata il 12 maggio 2023, la Soprintendenza si sia rideterminata, in data 5 maggio 2023, poteva condurre ad una declaratoria di improcedibilità parziale ma non totale, poiché ormai anche la determinazione di competenza del Comune doveva ritenersi attratta alla cognizione di merito propria del giudizio di ottemperanza, essendovi pronuncia espressa, sul punto, in sede di giudizio di cognizione, sebbene per un profilo di mera illegittimità derivata.

Quindi, in astratto, il T.a.r., investito della domanda di esecuzione del giudicato ed in applicazione del principio generale di effettività della tutela, aveva il potere di determinare le modalità esecutive del giudicato, ai sensi dell’art. 114, comma 4 lett. c) c.p.a., anche rispetto alla sfera di competenza del Comune che invece l’Ente civico assume, con il presente gravame, violata, lamentando la illegittimità della statuizione per eccesso di potere giurisdizionale.

Tuttavia è accaduto in concreto che la Soprintendenza si è rideterminata rendendo il proprio parere obbligatorio e vincolante sul piano attuativo solo in data 5 maggio 2023, a pochi giorni dalla camera di consiglio fissata dal T.a.r. per la decisione (9 maggio 2023) e quindi il Comune non ha avuto il tempo di determinarsi, a sua volta, per fatto a sè non imputabile, e lamenta dunque fondatamente di essere stato “espropriato” dal T.a.r. del potere di decidere, avendo il ritardo della Soprintendenza, di fatto, consumato lo spatium deliberandi a sè spettante, non potendo il Comune determinarsi se non dopo l’adozione e la comunicazione del presupposto parere obbligatorio.

In una fattispecie siffatta, fermo restando che il T.a.r., per i motivi esposti, aveva il potere di determinare le modalità attuative anche rispetto alle determinazioni del Comune, avendone annullato le determinazioni in sede di cognizione anche se per motivi formali, deve concludersi che il primo giudice avrebbe dovuto dare atto della sopravvenuta improcedibilità del ricorso quanto al parere della Soprintendenza – come già rilevato in sede cautelare - e concedere un termine congruo al Comune per assumere, a sua volta, la determinazione conclusiva del procedimento di approvazione del piano attuativo, alla luce del sopravvenuto parere della Soprintendenza: ciò per non conculcarne il potere decisorio, atteso che, in questo caso, il Comune non poteva ritenersi inadempiente – non potendo pronunciarsi prima del parere obbligatorio della Soprintendenza – e quindi il T.a.r. non poteva sostituirsi prescrivendo misure attuative, non sussistendo il presupposto della inerzia ingiustificata.

Ne discende che i primi tre motivi, con le precisazioni fornite, sono fondati e vanno accolti mentre può farsi luogo all’assorbimento del quarto motivo con il quale si censura il merito del criterio direttivo prescritto dal T.a.r. che, conseguentemente, è superato, spettando al Comune rideterminarsi sul punto.

L’appello deve pertanto essere accolto ed il ricorso di primo grado va dichiarato improcedibile quanto all’accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere incombente sulla Soprintendenza mentre va respinto rispetto alla posizione del Comune poiché, alla data di proposizione del ricorso e, ancora, a quella della decisione del T.a.r., il Comune non poteva ritenersi inadempiente, essendo il presupposto parere obbligatorio intervenuto solo a pochi giorni dalla camera di consiglio fissata dal T.a.r. per la decisione.

Resta fermo l’obbligo di provvedere e di concludere il procedimento oltre che il diritto della parte di adire nuovamente il T.a.r. in sede di ottemperanza, qualora il Comune non vi provveda nel termine che si stima equo fissare in 45 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notifica se anteriore.

6. La peculiarità della vicenda consente di ritenere sussistenti eccezionali motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite del doppio grado.